به نظر می‌رسد که فسخ عقد به علت تخلف از شرط مقدار همان موازنه ای است که طرفین به آن تراضی دارند و در خصوص نمائات نیز موازنه رعایت می شود ‌به این صورت که از نمائات منفصل ثمن متعلق به بایع می شودو نمائات منفصل مبیع متلعق به مشتری می‌گردد.

این خودِ توازن است که با قاعده المبیع یملک بالعقد هم عرض می‌باشند و هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد و نیز قاعده خراج بالضمان هم اگر چه می توان قبول کرد اما از آنجا که قانون‌گذار قاعده المبیع یملک بالعقد را پذیرفته است و هیچ اشاره‌ای به قاعده الخراج بالضمان ندارد پس مبنای نمائات قاعده المبیع یملک بالعقد و نیز موازنه می‌باشد. پس نمائات مبیع از تاریخ عقد به ملکیت مشتری در می‌آید و این از مواد ۸۱۹ و ۸۰۴ ، ۷۸۶ ، ۳۶۲ ، ۳۳ قانون مدنی استنباط می شود .

در خصوص مالکیت منافع اختلافی بین حقوق ‌دانان وجود ندارد زیرا که منافع، به تدریج از اعیان اموال به دست می آیدبی آنکه از عین مال به گونه ای محسوس بکاهد و هر کس در هر زمان که مالک عین باشد منافع آن زمان هم به او تعلق می‌یابد و از آن استفاده و سود می‌برد و بعد از فسخ عقد یااقاله قرارداد مالکیت به جای خود باز می‌گردد لذا بحث منافع منتفی می‌گردد .

‌بنابرین‏ از زمان اعلام فسخ ، عقد از بین می رود و تا زمان فسخ ، عقد تمام آثار خود را دارد و اثر خیار فسخ از زمان اعمال خیار عملی می شود و از زمان انعقاد عقد اثر پیدا نمی کند . و « هدف از فسخ عقد این است که وضع دو طرف به جای پیشین بازگردد اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم خورد .»^[۲۱۲]

قابل ذکر است که ماده ی ۲۸۷ ق.م ناظر به نمائات و منافع طبیعی است که نتیجه کار و فعالیت انسان نمی باشد اما اگر در نتیجه کار متصرف افزایش قیمت در فاصله بین عقد و اقاله یا فسخ عقد ‌در مورد معامله حاصل شده باشد ، چنانچه مشتری خانه را تعمیر یا نقاشی کند یا کتاب را صحافی کند ، افزایش قیمتی که در اثر عمل او حاصل شده است متعلق به او خواهد بود . ( ماده ۲۸۸ ق.م )^[۲۱۳]

مبحث چهارم :انتقال خیار فسخ ناشی ازتخلف در شرط مقدار

خیار حقی است برای متبایعین یا یکی از آن ها که می‌تواند عقد لازم را بر هم زند . عقد لازم پس از آنکه طبق قانون واقع شد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است . باید مفاد آن را به موقع اجرا بگذارند و نمی توانند هر وقت بخواهند آن را بر هم زنند مگر اینکه علت قانونی برای فسخ آن مثل خیار یا اقاله باشد . ^[۲۱۴] خیارات مختلف ممکن است در عقد به وجود آیند مثل خیار مجلس و خیار حیوان بلافاصله پس از عقد در بیع حیوان به وجود می‌آیند که در این صورت از هر یک یا تمامی خیارات برای فسخ عقد می توان استفاده کرد . استفاده از حق فسخ موجب انحلال عقد ‌میگردد و در اثر انحلال عقد مورد معامله به مالک قبل از عقد بر می‌گردد .

یکی از مسائلی که در احکام خیار مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد این است که آیا خیار می‌تواند به دیگری منتقل گردد ؟ یا این‌که تنها اختصاص به کسی دارد که در قرارداد برای او خیار در نظر گرفته شده است ؟

« خیار حقی است مالی و قابل انتقال » ^[۲۱۵]خیار در صورتی می‌تواند قابل انتقال باشد که : اولاً : باید به عنوان یک حق مطرح باشد نه به عنوان دیگر. ثانیاًً : حقی باشد که دارای قابلیت انتفاع ، منفعت عقلایی و مشروع باشد . این حق تنها در صورتی می‌تواند مورد انتقال واقع شود که متعلق به متعاقدین باشد که در معامله ذی نفع باشند. اما چون به تعبیر ماده ۴۴۶ قانون مدنی که خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له قرار داده شود و در این صورت منتقل به وراث نخواهد شد ، واضح است عدم امکان انتقال و یا این‌که در دست شخص ثالثی قرار گرفته باشد در این صورت نیز هیچ گونه انتقالی صورت نمی گیرد.

انتقال حق خیار به دو طریق صورت می‌گیرد :۱- انتقال ارادی ۲- انتقال قهری

گفتار اول : انتقال ارادی

در انتقال حق خیار به شخص طرف قرارداد با توجه ‌به این‌که خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می توان مورد انتقال قرار داد.^[۲۱۶] ‌بنابرین‏ اگر در عقد بیع طرفین شرط کنند که چنانچه بایع یا مشتری خیاری از بابت تخلف از شرط ایجاد شود به طرف مقابل او انتقال یابد، این شرط درست می‌باشد یا این‌که طرفین شرط کنند که چنانچه حق فسخی بابت تبعض صفقه به یکی از طرفین ایجاد شود به طرف مقابل انتقال یابد، باز هم این انتقال درست و صحیح می‌باشد چون اصل حاکمیت اراده اقتضاء دارد که اراده و توافقهای طرفین محترم شمرده شود . اگر چه می توان گفت که شرط صفت یا تبعض صفقه در آن زمان به وجود نیامده‌اند و حقی ایجاد نشده است پس نمی تواند مورد انتقال قرار گیرد . باید گفت که خیار تخلف از شرط یا خیار تبعض صفقه به علت وجود اشتباه می‌باشد و اشتباه در موقع وقوع عقد ایجاد شده است و به تبع آن حق فسخ نیز در موقع وقوع عقد ایجاد گردیده است. به عنوان مثال بایع زمینی یا پارچه ای به مشتری می فروشد که بعد از متر کردن ، معلوم می شود کمتر از مقدار مشروط در عقد می‌باشد لذا در این مورد اشتباه در موقع وقوع عقد ایجاد شده و مبنای حق فسخ در زمان وقوع عقد بوده است گر چه در زمان وقوع عقد این اشتباه نمایان نبوده است و بعداً آشکار شده است. ‌بنابرین‏ انتقال حق فسخ ناشی از تخلف از شرط یا تبعض صفقه صحیح می‌باشد.

در مواردی طرفین عقد بیع می‌توانند خیار را به دیگران انتقال دهند در این صورت انتقال خیار یا همراه با موضوع قرارداد است یا به طور مستقل. انتقال موضوع قرارداد به شخص ثالث باعث واگذاردن تبعی خیار فسخ نمی شود و گاه نیز نشانه اسقاط خیار فسخ است زیرا خیار از توابع عقد است نه مال . مثلاً اگر خریدار کامیونی ، عیبی در آن بیابد و با وجود این ، کامیون را به دیگری انتقال دهد این اقدام نشانه اسقاط خیار فسخ می‌باشد.‌بنابرین‏ ، انتقال گیرنده به قائم مقامی خریدار حقی پیدا نمی کند تا به استناد آن عقد را برهم بزند.^[۲۱۷]

نیز طرفین عقد بیع می‌توانند انتقال خیار را به طور مستقل به طرف دیگر قرارداد، انتقال دهند و ‌در مورد شخص ثالث با این اشکال روبرو است که این حق هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود. ولی می توان گفت که دادن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است و عرف این انتقال را بیهوده نمی بیند ، چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است و اگر شخص ثالث از خیاری که به او انتقال داده شده است استفاده کند موضوع مبادله به دو طرف عقد بازمی گردد و به او مالی نمی‌رسد. ولی باید گفت که او نیز گذشته از خشنودی ناشی از کسب قدرت به طور معمول نفع معنوی و گاه مادی در این زمینه دارد .^[۲۱۸]

گفتار دوم : انتقال قهری

از آن‌جایی که خیار ، در زمره حقوق مالی است این حق به طور معمول در زمره سایر اموال به وراث می‌رسد و قانون مدنی آن را به عنوان قاعده اعلام می‌کند.^[۲۱۹] ماده ۴۴۵ قانون مدنی مقرر می‌دارد « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود .»

چ-جر م مر کب

جرم مر کب چه جر می است؟”جر م مرکب از چند عمل که از یک جنس نباشندو به طور توالی صورت گیرد

و مجموع آن اعما ل جر م واحدی را تشکیل دهند مانند کلا هبر داری از طریق تو سل بو سائل تقلبی”^[۱۳۰] این تعریف کا ملا”روشن و آشکار هست چر ا که پو لشویی از کلا هبر داری هم منشاء می پذیرد پس جر م مرکب می با شد.

ح-جر م مطلق

جرم مطلق چگو نه تعر یف کر ده اند:” جر می که قبل از حصول غرض مطلوب مجر م ،جر م تلقی شده باشد

مانند جعل سند”^[۱۳۱]مجر م پو لشویی تلا ش دارد که درآمدی را با جعل سند کسب نما ید. قبلا” ازاینکه به مقا صد ونتیجه فعل خود برسد تو سط مامو رین دستگیر می شود .هر چند درآمدی از این اقدام کسب نکرده است. ولی خود جعل سند یک جر م تلقی می شود.

خ –جر م منشاء

جر می که مقدمه و منشاء جر م دیگری باشد.”منشا یعنی جا ی پیدا شدن ،محل پیدایش ، محل نمو و پر ورش”^[۱۳۲]جر م پو لشویی چو ن از جرائمی مثل کلا هبر داری ،اختلا س ، سرقت ، جعل سند و… نشأت می‌گیرد از جر ائمی است که تلا ش می شو د منشاء جر م خو د را پنها ن سازد.

د- جر م مستقل

جر می است که به خو دی خود جر م بوده و برای آن مجا زات و کیفر تعیین شده ‌باشد با ید عر ض کنیم هر چند پو ل شو یی جرمی است که از جرائمی دیگر منشاء می شود ولی خو د یک جرم مستقل تلقی می‌گردد.

ذ – پنها ن سازی رابطه جر م و مجر م و دشوار کر دن کشف جر و مبنا

مجر مان کو شش می‌کنند رابطه بین جر م و مجر م را پنها ن نمو ده و راه کشف این جر ائم را مشکل سازند

چر ا که این کار از کشف جرم مبنا جلو گیری می‌کند.”^[۱۳۳]در واقع پو لشویی رابطه بین جرم و مجر م را پنها ن نمو ده و راه کشف این جرائم را مشکل می‌سازد .زیرا با انجا م پو ل شو یی تو جیه قا بل قبو ل و مشروعی برای پول هایی که در دست دارد ارائه می‌کند و با مخفی نگه داشتن منبع، ماهیت و منشاء قانو نی جلوه دادن آن ها برحسب درآمد های حا صله را پو شیده و در رد یابی و کشف این جر ائم (جر م مبنا ) را دشوار می‌سازد. “^[۱۳۴]

ر – پو ل شویی جر م ثا نو یه

شاید بتوان جرم ثانویه را همان جر م مبنا و منشاءمعنی کر د چر ا که برای ار تکاب این جر م باید جر م

دیگری اتفا ق بیفتد.”^[۱۳۵]مفهو م ثا نویه برای جرم پول شویی یعنی برای ارتکاب این جرم با ید جرم دیگری ازقبیل قاچا ق مو اد مخد ر و آدم ربایی ،اعضای بدن و .. اتفا ق بیفتد

ز:دیدگاه کارگروه اقدام مالی درخصوص طبقه بندی جرم پول شویی

این سازمان ضمن مستقل دانستن جرم پول شویی، آن را منشاء از جر ائم دیگر می‌داند .جدولی ارائه کرده

است که شامل ۲۰عنوان می‌باشد.در کار گروه اقدام ما لی برای مبارزه باپولشویی ،قاچاق مواد مخدر و جرایم ما لی را به ‌عنوان اصلی ترین منابع عواید غیر قانونی معرفی ‌کرده‌است دیگر جرائم منشأ پولشویی طبق نظر این سازمان در جدول زیر ارائه شده اند.

۱-ز=شرکت در گروه ها ی جنایی سازمان یافته

۲- ز=پول تقلبی

۳-ز= ترروسیم از جمله تأمین مالی ترروسیم

۴-ز= سرقت هنری

۵- ز= قا چاق انسان وقاچاق مهاجر

۶-ز = قاچاق مواد مخدر و…

۲۰-ز= خیانت در امانت .

ژ:برداشت دیگر از جرم مرکب

یک کارشناس حقوقی در خصوص جرم مر کب می‌گوید.“جرم مرکب دارایی اجزایی است که هر یک به تنهایی قابل مجازات نمی باشند.بلکه مجموع آن ها جرم را به وجود می آورد مانند کلا هبرداری که ازچند جزتشکیل می‌گردد.

توسل به وسایل متقلبانه برای اغوای دیگری وبد ست آوردن مال یا وجه نقد یا اسناد یا اوراق بهاداروامثال آن”^[۱۳۶]

س:چند بعدی بودن جرم پول شویی

مفهوم چند بعدی بو دن پو ل شویی به چه معنا می‌باشد؟”پول شویی جرمی چند بعدی است به طوری که علاوه بر بعد قضایی در ابعاد اخلاقی ،سیاسی،اقتصادی واجتماعی نیزتأثیر دارد”^[۱۳۷]

ش:مستمر بودن جرم پول شویی

مفهوم مستمربودن جرم پول شویی یعنی:”پول شویی جرم ‌مستمر است که ازوضعیت چندبعدی آن حاصل می شود

به عبارت دیگرشستن وقانونی جلوه دادن پول کثیف فرآیندی است که لزوماًً بایستی بامراحل این فرایند طی شود”^[۱۳۸]

ص:سازمان یافته بودن جرم پول شویی

سازمان یافتگی ازویژگی های مهم پو ل شو یی ‌در طبقه بند ی جرائم می‌باشد.”پول شویی جرمی سازمان یافته است

وبا بازداشت یک نفر ازاعضای سازمان جرم هنوزبه پایان نرسیده است چون امکان جایگزینی فرددیگروجود دارد.”^[۱۳۹]

ط:پول شویی جرمی دوگا نه

پو ل شویی جر می دو گانه است یعنی چه؟”پول شویی جرمی دوگانه است یعنی برای تطهیر پول نیاز به وجود جرم اولیه (منشأ)می‌باشد.و تا آن جرم صورت نگیرد.پول شویی محقق نمی شود.”^[۱۴۰]

نتیجه گیر ی

با بر رسی جایگاه پول شویی در طبقه بندی جر ائم وتعا ریفی که از انواع و اقسام جرم ها شد معین گر دید که

جر م پو ل شو یی ازجرائمی است که استمرار داردعمو میت پیدا می‌کند با دیگر جرائم ارتبا ط دارد مر کب و دائمی می‌باشد در ردیف جر ائم جزایی قرار گر فته ضمن مستقل بو دن جر م ثا نویه اطلا ق می شو د از ابعاد مختلفی بر خو ردار بوده و در عین حا ل که سازمان یافته تلقی می شود چند بعدی هم هست در یک جمله اگر خلا صه نما ئیم باید بگو ئیم در هر طبقه ای خو استه باشیم این جر م را قرار بدهیم با تو جه به خصو صیات آن امکا ن قرارگر فتن در آن طبقه را دارا می‌باشد .

پژوهشگر:پول شویی جرمی که می شود بیان کرد عمومی،جزائی،دائمی،عمدی،مرتبط،مرکب،مطلق،منشاء،مستقل،

ثانویه،چند بعدی،مستمر،سازمان یافته،دو گانه می‌باشد

گفتار سوم

ویژگی های بز ه پول شویی

بزه پول شویی از جمله جرائمی است که ویژگی های خاص خودش رادارد .شناخت ویژگی ها سبب شناخت

عمیق تر ماهیت پول شویی می شود وشناخت ماهیت درجلو گیری وشناسایی عوامل مؤثر،بسیار مفید خواهد بود پول شویی ویژگی های مختلف و متفاوتی دارد امّا تلاش می شود ویژگی های آنهارا به اختصارنام ببریم ‌و در ادامه به چهار ویژگی مهمتر که شعاع وسیعتری راپوشش می ‌دهد به توضح وتفسیر وتبیین بپردازیم.

الف = سازمان یا فته بودن

ب = فراملی بودن

ج = مسبوق بودن به وقوع جرم مبنا

د = تعد د مباشر

ذ = تخصصی بودن ارتکاب

ر = پول شویی جرم ثانویه

ز = پول شویی جرم فرهیختگان

الف – سازمان یافتگی

ازویژگی های مهم جرم پول شویی سازمان یافته بودن این جرم است .لازمه حیات این جرم سازمانی بودن آن

می‌باشد.قبل ازاینکه بحث را باز کنیم . ابتدا کلمه سازمان را بیشتر بشناسیم.

۱-الف – تعریف سازمان

در تعر یف سا زما ن گفته شده :”سازمان گروه یاچند نفراز افراد انسان که یک هدف اجتماعی را تعقیب

در صورتی که قبل ازانقضای سه روز ازتاریخ بیع، شخص ثالثی از جانب مشتری اقدام به تادیه ثمن به بایع نماید، دیگرخیارتأخیربرای بایع به وجود نمی آید، هرچند که شخص ثالث از جانب مشتری اذن در تادیه نداشته باشد. ولی باید دانست که پرداخت دین به وسیله دیگران نیز امکان دارد هدف از وفای به عهد این است که طلبکار به حق خود برسد.

راه و وسیله وصول اهمیتی ندارد و می‌تواند مدیون فراهم آورد یا دیگران . لزومی ندارد که پرداخت کننده نماینده مدیون باشد , زیرا وفای به عهد عمل حقوقی نیست , رویدادی است که اثر خود را به جای می‌گذارد . ماده ۲۶۷ قانون مدنی به صراحت اعلام می‌دارد ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است , اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد . با وجود این ‌در مورد کاری که وابسته به شخصیت مدیون است , وفای به عهد باید از سوی شخص او انجام پذیرد , نه نمایندگی در آن راه دارد نه ضامن می‌تواند عهده دار انجام دادن آن شود و نه شخص ثالث به جای مدیون وفای به عهد کند مگر اینکه طلبکار از آن ویژگی بگذرد و اقدام دیگران را بپذیرد(امامی، ۱۳۷۲، ص۴۵۵٫عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۵).

‌بنابرین‏ چون هدف بایع رسیدن به ثمن می‌باشد و با پرداخت ثمن توسط شخص ثالث، این هدف حاصل می‌گردد و طبق ماده ۲۶۷ ق.م درصورت تأدیه ثمن توسط شخص ثالث، بایع ملزم است ثمن را دریافت کند و نمی تواند از گرفتن ثمن به بهانه اینکه شخص ثالث آن را تسلیم می‌کند امتناع ورزد، زیرا جز به دست آوردن قیمت مبیع، حقی ندارد و اینکه طلب مذبور به وسیله چه شخصی تادیه می‌گردد، تغییری در وضعیت حق او نخواهد داد، با پرداخت ثمن توسط شخص ثالث دیگر برای بایع ضرری نخواهد بود(امامی، همان).

۲-۴-۱-۲- عدم تسلیم تمام مبیع

یکی دیگر از شرایط پیدایش خیارتأخیرثمن همچنان که ماده ۴۰۲ ق.م متذکر شده است عدم تسلیم تمام مبیع می‌باشد، خواه عدم تسلیم ارادی باشد مانند استفاده ازحق حبس یا غیرارادی باشد مانند فوت بایع، درمورد شرط مذکور بین فقها توافقی وجود ندارد و دسته ای معتقدند که حتی با تسلیم مبیع و عدم تادیه ثمن بایع دارای خیار تأخیرمی باشد که ما سعی می‌کنیم نظریات این دو دسته از فقهاء را بطورخلاصه بیان کنیم:

۲-۴-۱-۲-۱- بررسی لزوم یا عدم لزوم شرط فوق

به گفته شیخ انصاری ظاهراًً در این شرط بین علماء اختلافی وجود ندارد وهمه براین معنی متفقند. دلیل ما براین شرط عدم اختلاف نیست، بلکه دلیل دیگری هم داریم و آن روایت علی بن یقطین است که می‌گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می‌کند. اما صاحب ریاض دلالت اخبار را بر شرط بودن عدم قبض را منکر شده است و بعضی ازمعاصرین هم از صاحب ریاض تبعیت کرده‌اند. شیخ انصاری می فرماید: هیچ وجهی برای این انکار نمی دانم مگر اینکه بگوییم صاحب ریاض ومعاصرین که تابع او شده اند، از کتابی این روایت را اخذ کرده‌اند که جمله فان قبض … اسقاط شده است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

بطورکلی دلایل وارده بر لزوم شرط فوق عبارتند از :

۱- اجماع فقها

۲- روایات وارده به ترتیب توضیح فوق.

۳- آیه « اوفوابالعقود ».

۴- رجوع به قدرمتقین و قدرمتقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده باشد.

۵- نظرعرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است(انصاری همان).

عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتأخیرلازم نیست که مبیع تسلیم نشده باشد، این دسته به اطلاق روایات استناد می‌کنند ومی گویند روایات شامل هر دو صورت تسلیم و عدم تسلیم مبیع می‌گردند. همچنین روایت زراره که می‌گوید :مبیع را نزد بایع می‌گذارد، اعم است از اینکه بعد از قبض، مبیع را نزد بایع می‌گذارد یا قبل از قبض. پس روایات اطلاق دارند و اطلاق هم حجت است مگراینکه دلیلی بر تقیید آن ها دلالت کند. البته در صورتی که قبض را گرفتن با دست بدانیم ‌به این دلیل که قبض غالباً با اخذ با دست صورت می‌گردد ولی اگر قبض را « نقل » بدانیم یعنی انتقال عملی مبیع به خریدار در این صورت اطلاق ظهور درعدم قبض مبیع دارد(طباطبایی، ۱۴۱۹، ج۱،ص۲۵۲).

بعضی ها احتمال دیگر داده‌اند وگفته اند : در قدیم الایام نقطه ‌و علامت تشدید درعبارات ‌و متون وجود نداشته فلذا شما چرا قبض را با تشدید و بیعه را به تخفیف می خوانید ؟ ممکن است قبض با تخفیف و بیعه با تشدید باشد و عبارت چنین شود فان قبض بیعه. یعنی اگر فروشنده مبیع ثمن را قبض کند عقد صحیح و لازم والا بعد از سه روز خیار دارد. پس طبق این احتمال عدم قبض مبیع، شرط نخواهد بود(توحیدی، ۱۳۷۷، ج۲، ص۱۷۸). شیخ انصاری در مقام پاسخ چنین می فرماید : این احتمال فوق العاده ضعیف است، زیرا استعمال بیع به معنی بایع به صورت مفرد نادراست بلکه غیر واقع است. یعنی همیشه بیع به معنی بایع به صورت تثنیه استعمال می شود اما به صورت مفرد استعمال نمی شود. لذا احتمال مذکور ضعیف است، علاوه براینکه اگر شک کنیم که بیع تشدید یا بدون آن باشد اصل عدم تشدید است (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

۲-۴-۱-۲-۲- تسلیم قسمتی از مبیع

خیار تأخیر در صورتی محقق می شود که تمام مبیع تا سه روز از تاریخ تشکیل عقد بیع به مشتری تسلیم نشود(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴٫حلی تبصره المتعلمین، ص۲۵۵).

اگر قسمتی از مبیع قبض شده ومقدار دیگر قبض نشده باشد، آیا می توان گفت که قبض بعض مبیع در حکم عدم قبض است و خیارتأخیر به وجود نمی آید. قائلین این قول می‌گویند که ظاهر اخبار این است که باید همه مبیع را قبض کرد تا خیارساقط شود. بعضی می‌گویند مبیع در حکم قبض مجموع مبیع است و دلیل آن ها روایت وارده می‌باشد. یعنی اخباری که می‌گوید : اگر بایع مبیع را قبض نکرده باشد خیار باقی است، منصرف است به صورتی که هیچ مقدار ازمبیع را قبض نکرده باشد (انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۴۵).

دسته دیگر از فقها می‌گویند، ‌در مقدار قبض شده خیار ساقط می شود و در مقدار قبض نشده خیار ثابت است، چرا که ‌در مقدار قبض شده ضمانت بایع مرتفع می شود ولی ‌در مقدار قبض نشده ضمانت مرتفع نمی باشد(نجفی۱۳۱۴، ص۲۴۵).

متقابلاً گفته شده است که نسبت به قسمت پرداخت شده خیار تأخیری وجود ندارد، چرا که اولاً دلیل خیارتأخیر قاعده لاضرر به تنهایی نمی باشد بلکه روایت وارده است و روایت نیز ظهور درتسلیم تمام مبیع دارد. دوماً در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است چون خیار خلاف اصل می‌باشد و دراینجا باید به قدرمتقین که تسلیم تمام مبیع است رجوع شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۳).

‌بنابرین‏ همانطورکه ماده ۴۰۴ ق.م مقرر می‌دارد : « اگر بایع تمام مبیع ‌را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود » استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تأخیرنمی گردد و به طور کلی دلایلی که در فقه امامیه آمده عبارت است از :

۱- تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض است .

۲- عرف مبیع را تسلیم نشده می‌داند .

۳- مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیاربا تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن .

۴- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می‌باشند(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۱).

۴- کنترل؛ عبارت است از مطابقت مراحل مختلف عملیات با اهداف از پیش تعیین شده و حصول اطمینان از پیشرفت مطلوب امور (سیدعباس زاده، ۱۳۸۰، ص۱۰۶).

۲-۳) بخش دوم: مهارت ها

مهارت ظرفیت آموخته شده­ای است که باعث می­ شود یک کار در کوتاه­ترین زمان و با صرف کم­ترین انرژی انجام داده شود. به­نظر خبرگان مهارت ­ها به عنوان عواملی میانی مؤثر بر عملکرد قابل طرح هستند. این مهارت ­ها عبارت­اند از: سازماندهی، رهبری، برقراری ارتباطات گروهی، استفاده از روابط انسانی و ارزش­یابی (موسی­خانی و همکاران، ۱۳۸۹، ص۱۲۷).

تحقیقات نشان داده است که چنانچه مدیران دارای شایستگی و مهارت‌های مورد نیاز سازمان خود باشند در این صورت، احتمال موفقیت و اثربخشی وظایف آن ها افزایش خواهد یافت (زالی، ۱۳۷۶). احمدی در تحقیقی با عنوان مهارت­ های مورد نیاز مدیران اجرایی سازمان جهاد سازندگی استان آذربایجان شرقی، مدلی را با عنوان مهارت­ های مدیریتی ترسیم کرده که در این مدل مهارت­ های مورد نیاز مدیران را در سه دسته مهارت­ های نظری، انسانی و فنی قرار داده است. در دسته مهارت‌های نظری، ویژگی چون ایمان و توکل، ولایت پذیری، وجدان کاری، بهره ­وری، انگیزش فردی، مدیریت تغییر، تجزیه و تحلیل اطلاعات و تفکر خلاق به چشم می­خورد (شاهرودی و همکاران، ۱۳۸۷، ص۱۴).

به نظر کاتز^[۸] (۱۹۹۱)، مهارت توانایی­ای را نشان می­دهد که قابل توسعه بوده و خود را در عملکرد نشان می­دهد و به ندرت به صورت بالقوه است. او لازمه مدیریت اثربخش را دارا بودن مهارت­ های سه­گانه ادراکی، انسانی و فنی می­داند که هر کدام می ­توانند به­ طور مجزا پیشرفت کنند (کاتز، ۱۹۹۱). شایستگی­ها یا مهارت­ های ادراکی، به توانایی ذهنی فرد در هماهنگ کردن همه فعالیت­ها و منافع سازمان مربوط است(رابینز، ۱۳۸۶، ص۳۱).

آموزش مهارت به مدیران، یکی از مطالب مهم در تحقیقات مدیریتی دهه ۱۹۸۰ بوده است و در دهه ۱۹۹۰ هم ادامه داشته و به نظر می­رسد که یکی از مطالب مهم مورد توجه در عصر حاضر نیز باشد (آنالویی^[۹] و همکاران، ۲۰۰۰، ص۲۱۷). مهارت ­ها توانایی­هایی هستند که افراد از طریق یادگیری و آموزش به دست می ­آورند و مهارت ­ها در واقع ابعاد مختلف توانایی برای اثربخش بودن در شرایط عمل هستند (کلارک^[۱۰]، ۱۹۹۵، ص۴).

طبق بررسی­ های مختلف در زمینه مهارت­ های مدیریتی در سال­های مختلف، مدیران اثربخش باید در سه بعد مختلف مهارتی کارآمد باشند:

۱- مهارت­ های ادراکی: که شامل فهم و درک چگونگی اجزاء مختلف فعالیت کاری است و مهارت­ های تصمیم ­گیری، برنامه­ ریزی، سازماندهی و کنترل که وظایف خاص مدیریتی هستند را در بر ‌می‌گیرد.

۲- مهارت­ های انسانی: که به توانایی فهم و درک خود، کار با دیگران، شناخت و انگیزش دیگران نیاز دارد و در واقع شامل مهارت­ های خودآگاهی، مدیریت استرس، مربیگری، مشاوره، انگیزش، اثربخشی و مدیریت تضاد در سازمان­ های مختلف می­ شود.

۳- مهارت­ های فنی: که بیشتر به توانایی استفاده از ابزار و داشتن دانش تخصصی در زمینه کاری مربوط می­گردد و بیشتر مهارت­ هایی چون تکنیک­های مدیریت مالی، مهارت­ های کامپیوتری و تجزیه و تحلیل­های اقتصادی را شامل می­ شود. مهارت­ های فنی بشتر برمی­گردد به دانش و تکنیک­های خاص برای انجام یک فعالیت، فرایند و یا تولید. مهارت انسانی جهت ایجاد روابط مثبت بین افراد، حل مسائل و مشکلات ارتباطی، پذیرش و خودآگاهی از خود مورد توجه است و مهارت­ های ادراکی، شامل توانایی دیدن سازمان به عنوان یک کل و حل مشکلات در جهت سودمندی و دستیابی به اهداف سازمان است. اغلب مدیران در سازمان­ها بخصوص سازمان­ های دولتی، تجربه کمی ‌در مورد مهارت ­ها و فعالیت­های مدیریتی خود دارند و حتی هر مهارت مدیریتی که به دست آورده­اند از راه آزمایش و خطا بوده است (شاهرودی و همکاران، ۱۳۸۷، ص۱۳).

۲-۳-۱) مهارت­ های مدیریتی

امروزه مدیران برای توفیق در انجام وظایف خود باید نقش­های متعددی را بپذیرند و برای ایفای آن ها به مهارت­ های خاصی نیاز دارند. لزوم اطلاع کافی از اولویت این مهارت ­ها در پست­های مدیریتی ازچالش­های اصلی پیش روی مدیران است (افشاری و همکاران، ۱۳۸۹، ص۱۰۵). مدیران برای مؤثر بودن و برای عملکرد بهتر باید دیدگاه روشنی نسبت به مهارت­ های موردنیاز برای مدیریت داشته باشند و همچنین مهارت ­ها و مسئولیت­های لازم را برای مدیران در سطوح مشابه و یا سایر سطوح سازمانی بشناسند. اگر مدیران به شکلی روشن از مسئولیت‌ها و مهارت‌های خود آگاه نباشند، نمی ­توانند مؤثر باشند و بازخوردهای لازم را دریافت کنند و فعالیت­های مربوط به تغییرات کاری و آموزش و رشد فعالیت­های کارراهه خود مهیا کنند. مهارت­ های ادراکی از مهارت­ های مهم و مورد نیاز مدیران است که در برنامه­ ریزی، سازماندهی، گروه­سازی و تصمیم ­گیری آن ها اثر دارد و لذا میزان این مهارت ­ها می ­تواند در عملکرد شغلی مدیران تأثیرگذار باشد (‌ذاکر فرد و همکاران، ۱۳۸۷، ص۷۴).

صلاحیت مدیران ازنظر مهارت­ های مدیریتی نیز یکی از عوامل استمرار موفقیت در هر سازمانی است. اثربخشی و کارایی مدیران، مستلزم داشتن مهارت­ های مدیریتی است که با به­ کارگیری آنا در موقعیت و جایگاه­های مختلف سازمانی ‌می‌توان ‌به این اهداف نائل شد (میرسپاسی، ۱۳۷۰، ص۲۳).

پترسون^[۱۱] (۲۰۰۴) معتقد است که مهارت­ های مدیریتی باعث بهبود عملکرد مدیریت شده و به کمک آن، سازمان به اهداف خود نائل می­گردد (پترسون، ۲۰۰۴، ص۱۲۹۸). بر اساس نظر گیلسینگ و گایستر^[۱۲] (۲۰۰۸)، مدیران برای کسب موفقیت­های متوالی و به دست آوردن فرصت­های جدید، باید به دنبال تحقیقات و اطلاعات راهگشا باشند (گیلسینگ و گایستر، ۲۰۰۸، ص۶۹۴).

از دیگر نظریات مربوط به مهارت­ های مدیریتی، به نظریات بوم^[۱۳] و مانتل^[۱۴] ‌می‌توان اشاره کرد. بوم (۲۰۰۱) مهارت­ های مدیریتی را به دو دسته عمومی و اختصاصی تقسیم کرد. مهارت­ های عمومی شامل: توانایی تصمیم ­گیری، قابلیت ­های ادراکی، توانایی پردازش اثربخش اطلاعات، مهارت­ های رهبری، مهارت­ های ارائه و عرضه، تشخیص استفاده از مفاهیم و استفاده از قدرت می­باشند؛ همچنین مهارت­ های اختصاصی شامل مهارت­ های فنی و صنعتی ‌می‌باشد (بوم و همکاران، ۲۰۰۱، ص۲۹۴).

مانتل و همکارانش (۲۰۰۴) مهارت­ های مدیران را در شش حوزه مهارت­ های ارتباطی، سازمانی، تیم­سازی، رهبری، سازگاری و مهارت­ های تخصصی طبقه ­بندی کردند (مانتل و همکاران، ۲۰۰۴).

مطالعات مختلف نشان داده است که مهارت­ های سه گانه مدیران یعنی مهارت­ های فنی، انسانی و ادراکی می ­تواند در جهت اداره بهتر سازمان مؤثر باشد. مهارت­ های فنی به مدیریت کمک می­ کند تا با روند عملکرد تخصصی کار آشنا شود و نقاط ضعف زیردستان خود را بشناسد. همچنین مهارت­ های انسانی از طریق یاری رساندن به مدیریت در جهت ارتباطات مؤثر با کارکنان مفید است. با بازنگری ادبیات پژوهش چنین به نظر می­رسد که اگر مدیران بتوانند مهارت­ های ادراکی خود را پرورش دهند، تصمیمات درست می­ گیرند؛ عوامل گوناگون تأثیرگذار بر سازمان را درک کرده، درمی­یابند که چه کاری با بخشی از سازمان تناسب دارد؛ فرصت­ها را شناخته، تغییرات را پیش ­بینی ‌می‌کنند و موجبات پیشرفت سازمان و در نتیجه بهبود رضایت و عملکرد کارکنان را فراهم می ­آورند (‌ذاکر فرد و همکاران، ۱۳۸۷، ص۶۹).

اثر عقد صلح در هر مورد با موارد دیگر متفاوت است؛ اگر صلح بر روی عین باشد، اثر آن انتقال مالکیت عین است و اگر صلح بر روی منافع باشد، اثر آن انتقال مالکیت منافع است. پس ‌در مورد اول، صلح نتیجه بیعی و ‌در مورد دوم، نتیجه اجازه را می‌دهد. اما باید دانست که احکام خاصی که مترتب بر هر یک از عقود است، در صلح جاری نمی‌شود. مثلاً در جایی که صلح فایده عقد بیع را داشته باشد و موجب انتقال مالکیت شود، خیار مجلس، خیار حیوان، حق شفعه و … وجود ندارد (بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۵، ص ۱۴).

مسلماًً عقد صلح، عقدی است که از دامنه گسترده‌ای در موضوعات برخوردار است و همان گونه که پیش از این آمده، تقریباً هر نقل و انتقالی را می‌توان تحت عنوان صلح انجام داد. ‌بنابرین‏ از این لحاظ که صلح قابلیت ایجاد مالکیت موقت را داشته باشد، شاید با مشکلی مواجه نباشیم و آن چه که در بیع به عنوان دومین مشکل مطرح بود، در این جا موضوعیت نداشته باشد. ولی مسأله اولی در بیع مطرح بود، در اینجا نیز مطرح است و آن امکان یا عدم امکان پذیرش مالکیت موقت است. با توجه به اینکه در بخش‌های قبلی، امکان و مشروعیت مالکیت موقت اثبات شد، می‌توان گفت که انعقاد قرارداد مالکیت موقت در قالب عقد صلح بی‌اشکال می‌باشد.

۲-۲-۲- عقود متضمن مالکیت منافع

در برخی موارد قرارداد مالکیت موقت، مالک عین مالکیت آن را به مشتریان واگذار نمی‌کند، بلکه صرفاً منافع مورد نظر را به چند نفر تملیک می‌کند. در این بخش، آن دسته از عقود معین معوض که متضمن انتقال منافع می‌باشند و انطباق یا عدم انطباق قرارداد مالکیت موقت تحت این عقود مورد بررسی قرار می‌گیرد.

الف) اجاره:

فقها اجاره را عقدی می‌دانند که ثمره آن تملیک منفعت در قبال عوض معلوم است (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۳۲۷). اجاره همانند بیع، عقدی تملیکی است با این تفاوت که بیع مخصوص تملیک عین است و اجاره مخصوص تملیک منفعت. از ویژگی‌های اجاره، معوض بودن و موقت بودن آن است؛ یعنی تملیک منافع باید در مدت معین در مقابل عوض معلوم صورت گیرد.

به نظر می‌رسد، می‌توان قرارداد انتقال مالکیت موقت را در جایی که متضمن انتقال منافع باشد، با عقد اجاره مطابقت داد و آن را تحت این عنوان منعقد کرد. زیرا در عقد اجاره، مالکیت منافع در مقطع خاصی از زمان صورت می‌گیرد و مشکل ملکیت موقت که در عقود سابق داشت، در اینجا وجود ندارد.

ب) صلح منافع:

از نظر حقوقی به نظر می‌رسد، عقد صلح منافع بستر مناسبی برای اجرای قرارداد مالکیت موقت باشد، زیرا علاوه بر اینکه مشکل توقیف مالکیت در آن راه ندارد، مشمول قواعد خاص عقد اجاره نیز نمی‌باشد و تعیین مدت به طور کامل و دقیق در آن لازم نیست. چرا که در صلح علم اجمالی به مورد معامله کفایت می‌کند و وجود علم تفصیلی شرط نیست (بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۵، ص ۱۹).

۲-۲-۳- شرکت

معنای لغوی شرکت عبارت است از اختلاط و امتزاج دو چیز به نحو اشاعه و یا غیر آن (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۶، ص ۲۸۴). تعریف مشهور فقها از شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۳۰۱).

حقوق ‌دانان در تعریف شرکت گفته‌اند، عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و یا مقصود دیگری، حقوق خود را در میان می‌نهند تا به جای آن، مالک سهم مشاعی از این مجموعه شوند (امامی، ۱۳۷۶: ج ۲، ص ۲۱۴).

‌بنابرین‏ تعاریف در شرکت دو جزء اساسی وجود دارد؛ یکی اجتماع حقوق و دوم مشاع بودن، این اجتماع در شرکت مالکیت هر یک از شریکان، اصالت خود را از دست نمی‌دهد و در مالکیت جمعی منحل نمی‌شود.

اما در عالم خارج آمیخته با حق دیگران است، به گونه‌ای که در هر جزء وجود دارد، بدون آنکه بتوان مصداق جداگانه و مستقلی برای آن معین کرد (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ج ۲، ص ۱۷). از ویژگی‌های عقد شرکت می‌توان به معوض بودن و تملیکی بودن اشاره کرد (همان). وجود شرکت الزامی بر نگهداری حالت اشاعه ایجاد نمی‌کند. پس هر یک از شریکان می‌توانند، هر وقت بخواهند، تقاضای تقسیم مال مشاع را بنمایند (ماده ۱۸۹ قانون مدنی). این مسئله را قسمت یا تقسیم می‌گویند. فقها در تعریف قسمت گفته‌اند، قسمت عبارت است از تمییز و جداسازی سهم یک نفر از سهم دیگری (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲۶، ص ۳۰۹) و آن را بیع یا صلح ندانسته‌اند.

مال مشاع را به چند اعتبار می‌توان تقسیم کرد: بر مبنای دخالت شریکان در تقسیم، بر مبنای ترتیب و شیوه اتخاذی در دادگاه، بر مبنای موضوع تقسیم مال مشاع و بر مبنای تقسیم منافع (کاتوزیان،۱۳۷۹: ج ۲، ص ۷۵). تقسیم مال مشاع بر مبنای تقسیم منافع را مهایات می‌گویند که می‌تواند ‌در مورد عین مشاعی یا منافع مشاعی صورت گیرد. یکی از روش‌هایی که می‌توان قرارداد مالکیت موقت را در قالب آن منعقد ساخت، عقد شرکت و تقسیم منافع آن بر اساس زمان می‌باشد. در این روش تصرفات و انتفاعات هر یک از شریکان باید در حد اذن سایر شرکا باشد و هر شریک یکی از مالکان عین محسوب می‌شود.

۲-۳- انتقال موقت مالکیت در عقود نامعین

در این مبحث به دنبال پاسخ ‌به این سئوال هستیم که اگر قرارداد مالکیت موقت مصداقی از عقود معین نباشد، می‌توان آن را به عنوان یک عقد عرفی و عقلانی مشروع دانست؟

۲-۳-۱- اشاره‌ای به مبانی اصل آزادی اراده در فقه

در میان فقیهان شیعه همواره این بحث مطرح بوده است که آیا برای تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نص خاصی بر آن وجود داشته و مشروعیت و اعتبار آن از ناحیه شارع تصریح شده باشد یا آنکه علاوه بر عقود معین که نام آن ها در فقه آمده است، به طور کلی قراردادهای عقلایی، مشروعیت و اعتبار دارد؟ گروه زیادی از فقها – به ویژه متقدمین – قائل به توقیفی بودن عناوین عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معین پذیرفته‌اند. به عنوان مثال شهید ثانی ‌در مورد علت بطلان عقد مغارسه^[۱۱] می‌فرماید: «ان عقود المعاوضات موقوفه علی اذن الشارع و هی منتفیه هنا» (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۵، ص ۷۱). مؤلف کتاب مفتاح‌الکرامه پس از نقل اجماع فقها بر بطلان مغارسه می‌فرماید: «و حجه المعظم ان عقود المعاوضات موقوفه علی اذن الشارع و هی منتفیه هنا.»(حسنی عاملی، ۱۳۷۸: ج ۷، ص ۳۸۶).

صرف‌نظر از مباحثات نظری که میان فقها و حقوق ‌دانان وجود دارد، ماده ۱۰ قانون مدنی، اصل آزادی قراردادی را مورد تأکید و تأیید قرار داده، مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». ‌بنابرین‏ در حقوق ما، آزادی اراده را باید به عنوان اصلی مسلم و پذیرفته شده تلقی کرد و لذا جز در مواردی که قانون، مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد ‌کرده‌است، اراده اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان است (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ص ۱۴۴).

مهم‌ترین نتیجه اصل آزادی اراده آن است که اشخاص می‌توانند قراردادهای خود را زیر هر عنوان که مایل باشند، منعقد ساخته، نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. ‌بنابرین‏ پیش‌بینی نهادهای حقوقی و عقود معین در فقه و قانون بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از قالب‌های پیش‌ساخته قراردادی را برای هر پیمان برگزینند (همان).