در صورتیکه کسی از یکی از مسئولین برات ضمانت کند بین ضامن و مضمون عنه ضمانت تضامنی خواهد بود قسمت آخر ماده ۲۴۹ ق.ت بر این حکم صراحت دارد: « ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است». در این صورت دارنده برات می تواند به هر ترتیبی که بخواهد به هر یک از مسئولین پرداخت برات منفرداً یا به برخی از آنان یا کلیه آنان مجتمعاً رجوع نماید.^[۲۱۰] این اختیار از احکام ق.ت در مورد مسئولیت تضامنی است که بدین نحو در ماده ۴۰۳ ق.ت آمده است « در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آن ها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب بدیگری رجوع نماید.»

از مواد دیگر باب دهم ضمانت، تبعی بودن ضمانت مشخص می شود مثل ماده ۴۰۵ق.ت که از این عبارت شروع می کند « قبل از رسیدن اجل دین اصلی ضامن ملزم به تأدیه نیست …» ماده ۴۰۷ ق.ت « اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطاریه قبلی باشد این اخطار نسبت به ضامن نیز باید به عمل آید » و ماده ۴۱۱ ق.ت «پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت …» و حتی از ماده ۴۱۱ که آنچه را که ضامن می پردازد دین اصلی می داند معلوم می شود اصالتی برای مدیون بودن ضامن قائل نیست بلکه ضامن تعهد به پرداخت دین مضمون عنه یعنی همان دین اصلی را دارد. پس پیوسته دین مضمون عنه موجود است و خود وی نیز با ضامن به طور تضامنی مسئول پرداخت است.^[۲۱۱] بنابراین باید گفت برخلاف حقوق مدنی در حقوق تجارت ،دین اصلی همچنان بر عهده مدیون اصلی است و ضمانت ضامن تبعی و فرعی است .در برابر طلبکار ضامن و مضمون عنه هر دو ملزم به پرداخت می باشند در واقع نوعی مسئولیت تضامنی ما بین آنها قرار دارد.
پ) تعهد مضمون عنه در مقابل ضامن
در صورتی ضامن حق دارد برای گرفتن وجه برات به مضمون عنه مراجعه نماید که خود وجه برات را به دارنده پرداخته باشد.در ضمانت کردن ضامن ،اصل عدم تبرع است و ضامن پس از پرداخت حق رجوع دارد و از طرف دیگر باید نفع مضمون عنه را نیز منظور داشت و این امر مقتضی آن است که ضامن قبل از آنکه خود برات را پرداخت نکرده باشد نتواند وجه آن را از مضمون عنه بگیرد. زیرا اولاً ضامن وکیل دارنده در دریافت برات نیست. ثانیاً عدالت و انصاف مقتضی این امر است که از هر حیث موقعیت قبل از ضمانت در رابطه با پرداخت دین مثل موعد پرداخت، مبلغ و غیره برای مضمون عنه محفوظ بماند.^[۲۱۲] ثالثاً قانونگذار ضامن را موظف ساخته که جهت رجوع به مضمون له کلیه اسناد و مدارکی را که لازم و مفید است پس از اداء دین از مضمون له (دارنده برات) بگیرد و مضمون له نیز مکلف است که اسناد و مدارک را در آن صورت به ضامن تسلیم سازد. در صورت مراجعه، حق مراجعه او براساس برات و به این عنوان که دارنده برات است می باشد. مع ذالک هرگاه ضامن به سبب گذشت مهلتهای مقرر در ق.ت نتواند علیه مضمون عنه اقامه دعوی کند حق دارد از مقررات ق.م در باب ضمان استفاده کند^[۲۱۳]. ماده ۴۱۱ ق.ت در این مورد چنین مقرر می دارد: « پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون له لازم و مفید است به او داده و اگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را به ضامن تسلیم کند و اگر دین اصلی وثیقه غیر منقول داشته، مضمون عنه مکلف به انجام تشریفاتی است که برای انتقال وثیقه به ضامن لازم است.» نکته دیگر که لازم به ذکر است آن است که اگر به علت نداشتن شرایط شکلی برات و یا به هر علت دیگر، تعهد براتی مضمون عنه باطل باشد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
ت) تعهد مسؤلان دیگر برات در مقابل ضامن
ضامنی که با رعایت مقررات ق.ت وجه را پرداخته است حق مراجعه به مسئولان دیگر برات را دارا است.در حقیقت ضامن حق رجوع به مضمون عنه ونیز کلیه کسانیکه مضمون عنه او حق مراجعه به انها را دارد می تواند مراجعه نماید.^[۲۱۴] بنابراین:
الف) اگر ضامن از صادرکننده برات ضمانت کرده باشد پس از پرداخت وجه برات حق دارد برای دریافت عوض پول خود به محال علیه که برات را قبول کرده رجوع نماید.
ب) چنانچه ضامن ازیکی از ظهرنویسان ضمانت کرده باشد می تواند هم علیه براتگیری که برات را قبول نموده هم علیه صادرکننده و یا ظهرنویسهایی که قبل از ضمانت کردن وی ظهرنویسی کرده اند و نیز ضامنین آنها اقامه دعوی کند و آنچه را که پرداخته است از آنان وصول نماید. رجوع ضامن به مسئولین مذکور می تواند منفرداً یا مجتمعاً باشد چون طبق ماده ۲۴۹ ق.ت ،برات دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویس ها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند و ضامن اکنون دارنده برات است.^[۲۱۵]
مسأله ای که مطرح می شود این است که آیا براتگیر در مقابل ادعای ضامن، حق ایراد عدم وجود محل نزد خود را خواهد داشت؟ به نظر می رسد،چنین ضامنی دارنده با حسن نیت است و در سیستم حقوق تجارت دارای استقلال است و ایرادات را که در تعهدات بین برات دهنده و براتگیر وجود دارد نمی توان به آن مربوط ساخت.^[۲۱۶]به عبارت دیگر،براتگیر باامضای برات،تعهد به پرداخت آن را دارد ونمی تواند به نبودن محل نزد خود ایراد کند.
بند دوم : ضمانت از ضامن
همانگونه که می توان از برات دهنده، ظهرنویس و محال علیه برات ضمانت نمود، ضمانت کردن از ضامن یا ضامنین آنان یا حتی از ضامن نیز صحیح است زیرا اینان نیز تعهدی صحیح نسبت به پرداخت دین دارند و ضمانت کردن از متعهد و بدهکار معتبر و نافذ است. ماده ۶۸۸ ق. مدنی اعلام داشته :« ممکن است از ضامن ضمانت کرد.» و ذیل ماده ۲۴۹ ق.ت هم در مقام اعلام تضامنی بودن مسئولیت ضامن برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس یا مضمون عنه است^[۲۱۷] و چنانچه این حکم اعلام نمی شد مسئولیت مذکور تضامنی نمی بود زیرا مفهوم مخالف ماده ۴۰۳ ق.ت که می گوید: « در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کند یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.» این است که اگر به موجب قوانین یا موافق قرارداد خصوصی ضمانت تضامنی نباشد (یعنی در مورد سکوت قانون و قرارداد در مورد تضامنی بودن) ضمانت تضامنی نخواهد بود، به عبارت دیگر ماده ۴۰۳ ق.ت اصل را عدم تضامن ما بین ضامن و مضمون عنه می داند.^[۲۱۸]
در نظریه دیگری آمده ،در مورد ضمانت از ضامن مقررات قانون مدنی در مورد ضمان حاکم است زیرا به علت عدم نص قانونی و عدم تصریح در ماده ۲۴۹ ق.ت و سکوت قانون دلالت بر عدم تضامنی بودن ضمانت از ضامن است.^[۲۱۹]
بنابراین با تکیه بر اصل نقل ذمه که در مقررات ضمان ق.م حاکم می باشد،باید گفت که مقررات موجودهمگی دلالت بر عدم تضامنی بودن ضمانت از ضامن می باشد.
گفتارچهارم: مسئولیت تضامنی در چک
دراین گفتار دربند اول به مسئولیت تضامنی صادر کننده چک وظهرنویس ها پرداخته می شودکه دارنده جهت استفاده از مزایا بایستی، مهلت های مذکور در قانون را بسته به اینکه محل صدور کجاست، رعایت نماید و همچنین به مواردی که لازم است جهت اقامه دعوی رعایت شود از جمله اخذ گواهی عدم پرداخت و همچنین ضمانت اجرای عدم رعایت تکالیف و اقسام شکایت ازجمله شکایت کیفری ،حقوقی واقدام از طریق اجرای ثبت بحث می شود و اما در بند دوم مسئولیت تضامنی نماینده وصاحب حساب واینکه مسئولیت تضامنی ومسئولیت کیفری که در ماده ۱۹ق.ص.چ از آن صحبت شده به عهده چه کسی می باشد و در آخر در بند سوم به مسئولیت صادر کنندگان چک از حساب مشترک واینکه مسئولیت آنهاتضامنی است یاخیربحث به عمل می آید.
بند اول : مسئولیت تضامنی صادرکننده چک و ظهرنویسها
با توجه به مواد ۳۱۴ و ۲۴۹ ق.ت، صادرکننده چک و ظهرنویسها در مقابل دارنده چک، مسئولیت تضامنی دارند و در صورت رعایت تکالیف تعیین شده در قانون از سوی دارنده او اختیار خواهد داشت به هر کدام از آنها که بخواهد منفرداًیا به دو یا چند نفر یا به تمام آنها رجوع نماید و همچنین این حق را هر یک از ظهرنویس ها نسبت به ظهرنویس ما قبل خود خواهد داشت.
الف) رعایت مهلت در مراجعه به بانک
مطابق مواد ۳۱۵ و ۳۱۷ ق.ت، دارنده بسته به اینکه چک باید در همان محل صدور پرداخت شود یا خیر باید مهلت های پانزده روز و چهل و پنج روز و چهار ماهه را رعایت کند در این صورت دارنده حق دارد به کلیه مسؤلان چک مراجعه کند. در غیر این صورت حق مراجعه به ظهرنویس را ندارد و از طرف دیگر چون مسئولیت ضامن ظهرنویس نیز در حد مسئولیت ظهرنویس است حق مراجعه به ضامن ظهرنویس نیز از دارنده سلب می شود.
همچنین در فرض اخیرماده ۳۱۵ ق.ت، صادرکننده زمانی مسئول است که وجه چک به سببی که مربوط به محال علیه است از بین نرفته باشد و فرض قانونگذار عمدتاً این بوده است که اگر محال علیه در حالی ورشکسته شد که محل چک در نزد اوست صادرکننده مسؤل نباشد.^[۲۲۰] زیرا در این فرض محل چک از طرف صادرکننده تأمین شده بودو به نوعی به تعهد خود عمل نموده است.
برای آنکه دارنده بتواند علیه صادرکننده و سایر مسؤلان اقامه دعوی کند، علاوه بر رعایت مواعد بالا، باید عدم پرداخت را تسجیل کند. در مبحث برات، اعتراض برات بر ۳ نوع بوده است :اعتراض نکول، اعتراض امتناع از قبول یا نکول و اعتراض عدم تأدیه. از این ۳ نوع اعتراض، فقط اعتراض عدم تأدیه با طبع چک سازگاری دارد.^[۲۲۱]
تعقیب کیفری صادرکننده چک طبق ماده ۵ ق. صدور چک فقط بااخذگواهینامه عدم پرداخت کافی است ولی آیا برای اقامه دعوی مدنی علیه مسئولین چک برای استفاده از مسئولیت تضامنی آنها، اعتراض عدم تأدیه باید شود یا گواهی عدم پرداخت لازم است ؟
نظرات متفاوتی در این مورد وجود داشته تا بالاخره رأی شماره ۵۳۶ مورخ دهم مهرماه ۱۳۶۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور که در مقام وحدت رویه صادر شده با بیان اینکه « گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه وجه چک به منزله واخواست می باشد» به بحث و نزاع چندین ساله مربوط به این موضوع خاتمه داده است.
بنابراین در حال حاضر با در دست داشتن گواهی بانک دایر بر عدم پرداخت وجه آن، می تواند بر اقامه دعوی مدنی علیه صادرکننده و ظهرنویس ها براساس مسئولیت تضامنی ، مبادرت نماید. توضیحاً اضافه می شود که ماده ۳۱۴ ق.ت که لزوم اعتراض عدم تأدیه را برای چک مقرر می دارد، مربوط به زمانی است که مقرراتی که دایر بر مکلف بودن بانک به تنظیم گواهی عدم تأدیه و تسلیم آن به دارنده چک باشد وجود نداشته است.^[۲۲۲] بنابراین در حال حاضر گواهی عدم پرداخت صادره از بانک جهت تسجیل عدم پرداخت یا کسر موجودی کافی است.
ب )اقامه دعوی
درباره اقامه دعوی مربوط به چک که ماده ۳۱۴ ق.ت آن را مشمول مقررات راجع به برات قرارداده جهت استفاده از مسئولیت تضامنی امضاکنندگان سند،باید گفت:
۱) اگر دارنده چک که بایستی در ایران تأدیه شود، مستنداً به مواد ۳۱۴ و ۲۸۶ ق.ت باید در ظرف یک سال از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت، اقامه دعوی نماید.
۲- در مورد چک هایی که باید در خارجه تأدیه شود، اقامه دعوی علیه صادرکننده و یا ظهرنویس های مقیم ایران در ظرف دو سال از تاریخ گواهی عدم پرداخت بانک، باید به عمل آید.
مستنداً به مواد ۳۱۴ و ۲۸۷ ق.ت اگر هر یک از ظهرنویس های چک که بخواهد از مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویس های قبل از خود استفاده نماید باید در مواعد(یک سال و دو سال) اقامه دعوی کند و نسبت به او، موعد از فردای ابلاغ احضاریه دادگاه محسوب است و اگر وجه چک را بدون اینکه بر علیه او اقامه دعوی شود، تأدیه نماید، موعد از فردای روز تأدیه خواهد بود.
پس از انقضای مواعد فوق، دعوی دارنده چک بر ظهرنویس ها و همچنین دعوی هر یک از ظهرنویس های چک بر ظهرنویس های قبل از خود، در دادگاه پذیرفته نخواهد شد. اما دارنده چک و ظهرنویس که وجه چک را پرداخته است در خارج از مواعد یک سال و دو سال مذکور، می تواند علیه صادرکننده و ضامن او اقامه دعوی کنند.^[۲۲۳]
بند دوم : شکایت کیفری چک
ماده ۱۱ ق. ص . چک مقرر می دارد:« در صورتی که دارنده چک تا شش ماه از تاریخ صدور چک برای وصول آن به بانک مراجعه نکند یا ظرف شش ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت شکایت ننماید دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت. و منظور از دارنده در این ماده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است و کسی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل گردید، حق شکایت کیفری نخواهد داشت مگر آنکه انتقال قهری باشد.»
در این نوع از شکایت ،فقط علیه صادرکننده می تواند طرح شود و دیگر مسئولان در این نوع از شکایت سهمی ندارند و مسئولیت تضامنی در اینجا وجود ندارد.
برای شکایت کیفری لازم نیست که دارنده شخصاً به بانک مراجعه کند. اگر دارنده بخواهد چک را بوسیله شخص دیگری وصول کند و در عین حال حق شکایت کیفری او در صورت بی محل بودن چک، محفوظ بماند، باید هویت و نشانی خود را با تصریح نمایندگی شخص مذکور، در ظهر چک قید کند و در این صورت بانک اعلامیه مذکور در مواد ۴ و ۵ ق صدور چک را بنام صاحب چک صادر می کند و حق شکایت کیفری او محفوظ خواهد بود.^[۲۲۴]
بند سوم : مسئولیت تضامنی نماینده و صاحب حساب
به موجب ماده ۱۹ ق.ص. چک در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد صادرکننده چک و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت وجه بوده و اجرائیه و حکم ضرر و زیان براساس تضامن علیه هر دو صادر می شود بعلاوه امضاءکننده چک، طبق مقررات این قانون مسئولیت کیفری خواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب یا وکیل یا نماینده بعدی اوست که در این صورت کسی که موجب عدم پرداخت شده از نظر کیفری مسئول خواهد بود.^[۲۲۵]
سؤالی که لازم به طرح آن در این مبحث می باشد آن است که اگر مدیر صادرکننده چک، به هر دلیلی عزل یامستعفی شود یا مسائل دیگر مثل فوت و حجر پدید آید آیا باعث اتمام مسئولیت مدیر می شود یا همچنان مسئول است؟
آنچه سبب اختلاف شده قسمت دوم ماده ۱۹ ق.ص . چک است، به موجب آن ماده، امضاء کننده مسئولیت کیفری دارد مگر آنکه ثابت نماید عدم پرداخت مستند به عمل صاحب یا نماینده بعدی اوست. که در این صورت کسی که موجب عدم پرداخت شده از نظر کیفری مسئول است. اما آنچه باید توجه داشت آن است که مقنن، معافیت نماینده صاحب حساب از مسئولیت کیفری را منوط به فعل نماینده بعدی کرد. ولی از لحاظ مدنی همچنان مسئول است ،زیرا مدیر شرکت در ارتباط با صدور چک تنها به عنوان نماینده نمی باشد بلکه او با امضای چک مسئولیت برای خود قائل شده است. بنابراین نمی تواند آنچه که از قسمت اخیر ماده ۱۹ بدست می آید را به صدر ماده سرایت داد. نتیجتاً همچنان صادرکننده چک از لحاظ مدنی با صاحب حساب مسئولیت تضامنی دارد.^[۲۲۶]
اضافه می شود هرگاه مدیر عامل بیش از یکبار به صدور چک بی محل از حساب شرکت اقدام کند بانکها مکلفند فقط حساب های جاری مدیرعامل را بسته و تا سه سال بنام او حساب جاری دیگر باز نکنند زیرا ماده ۲۱ ق.ص چک بر بسته شدن حساب جاری صادرکننده چک تصریح می کند لذا بانک ها مکلف به بسته شدن حساب های جاری شرکت نخواهند بود و هرگاه مدیرعامل بعدی سبب عدم پرداخت باشد ،هیچ حسابی بسته نمی شود زیرا مدیرعامل بعدی صادرکننده چک نیست اگرچه مجازات می شود.^[۲۲۷]بنابراین باید گفت،صادر کننده چک و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت وجه چک به دارنده می باشند و از لحاظ کیفری ،صادر کننده چک مسئول میباشد مگر اینکه ثابت نماید که عدم پرداخت مربوط به عمل صاحب حساب یا نماینده بعدی اوست که در این صورت خود صاحب حساب از لحاظ کیفری مسئول میباشد.
بند چهارم : مسئولیت صادرکنندگان چک از حساب مشترک
در موردی که امضاء کنندگان چک متعدد باشد در این صورت مسئولیت آنها چگونه است؟ یک نظر آن است که مسئولیت آنها نسبت به وجه چک و ضرر و زیان دارنده، تضامنی خواهد بود، زیرا وقتی مسئولیت ظهرنویسها به عنوان امضاکنندگان پشت چک در برابر دارنده چک، تضامنی است نمی توان گفت که مسئولیت امضاکنندگان روی چک، غیر آن باشد.^[۲۲۸]
در نظریه دیگر آمده ،مسئولیت امضاءکنندگان متعدد چک تضامنی نبوده بلکه به صورت تساوی است مگر اینکه بگوییم صادرکنندگان مرتکب جرم شده اند که در این صورت برابر تبصره ۲ ق. نحوه ی اجرای محکومیت های مالی، مسئولیت آنها تضامنی است.^[۲۲۹]
اداره حقوقی در نظریه مورخ ۲۷/۶/۱۳۵۳ چنین پاسخ داده است:
« در صورتی که امضاکنندگان چک بی محل دو نفر یا بیشتر باشند، شرکای جرم محسوب و طبق تبصره ۲ م ۱۸۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، دادگاه، هر یک از امضاکنندگان چک را به پرداخت سهم خود از ضرر و زیان ناشی از جرم ( وجه چک و خسارات) محکوم می نماید. لیکن محکوم علیهم نسبت به پرداخت کل ضرر و زیان مسئولیت تضامنی دارند.»
درباره مسئولیت کیفری و میزان مجازات، مستنداً به قانون مجازات اسلامی که به موجب آن اگر جرم مستند به عمل همه مشارکت کنندگان باشد، خواه عمل هر یک به تنهایی، برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد خواه نباشد، شریک در جرم محسوب و مجازات هر کدام مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود ومی توان به تبصره دو ماده یک قانون نحوه ی اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۱/۴/۱۳۵۱ نیز استناد کرد که به موجب بند دو تبصره مزبور « محکوم علیهم» نسبت به پرداخت کل ضرر و زیان، مسئولیت تضامنی دارند. بنابراین می توان گفت صادرکنندگان چک شرکای جرم محسوب و مجازات هر یک از آنها، مجازات فاعل مستقل جرم خواهد بود.
همچنین هرگاه صادرکنندگان چک با دو امضاء بیش از یک بار چک بی محل صادر کرده و در اثر آن تحت تعقیب واقع شوند چون هر دو صادرکننده به شمار می روند،بستن کلیه حساب های جاری و بازنکردن حساب جاری دیگر در مورد هر دو آنها قابل اعمال خواهد بود.^[۲۳۰]
مسأله دیگر که در این رابطه ممکن است طرح شود آن است که اگر دادگاه جزایی ،متهم را از لحاظ کیفری تبرئه نماید از آنجایی که دادگاه برابر قانون، مکلف است به دعوی حقوقی که به تبع آن طرح شده رسیدگی نماید ،آیا مسئولیت امضاء کنندگان همچنان تضامنی است ؟ با توجه به خلاف اصل بودن مسئولیت تضامنی، مسئولیت متعهدین پس از صدور حکم برائت به طور تساوی خواهند بود چرا که دیگر محکوم علیهم حکم کیفری، نمی باشند.^[۲۳۱]به نظر می رسد،نظر دوم از لحاظ قانونی موجه تر است. باتوجه به خلاف اصل بودن مسئولیت تضامنی در حقوق ایران وعدم تصریح قانونگذار ، نباید مسئولیت صادر کنندگان متعدد چک را تضامنی تلقی کرد مگر در یک مورد خاص که صادر کنندگان مرتکب جرم شده باشند که در این صورت بر اساس تبصره ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی ،مسئولیت تضامنی می باشد.
مبحث سوم : بررسی مسئولیت تضامنی در شرکت تضامنی
ازنظر تاریخی این نوع شرکت سابقه ای طولانی دارد و از حقوق روم اقتباس شده است و بویژه در قرون وسطی به شکل فعلی آن، در اروپا رواج یافته است در حال حاضر این شرکت تقریباً در نظام حقوقی همه کشورها وجود دارد و فایده عملی این شرکت برای کسانی است که به یکدیگر اعتماد کامل دارند و سرمایه زیاد نیز برای تشکیل شرکت ندارند.^[۲۳۲] این شرکت معمولا ،شرکت خانوادگی است که بین اقرباء نزدیک تشکیل می گردد و معمولاً هنگامی تأسیس می شود که صاحب تجارتخانه فوت می کند و ورثه وی برای جلوگیری از انحلال تجارتخانه و به منظور ادامه کار آن شرکت تضامنی تشکیل می دهند.^[۲۳۳]
شرکت تضامنی را ماده ۱۱۶ ق.ت چنین تعریف کرده است:
«شرکت تضامنی شرکتی است که در تحت اسم مخصوصی برای امور تجاری بین دویاچند نفر با مسئولیت تضامنی تشکیل می شود.اگردارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد هریک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است و هر قراری که بین شرکابرخلاف این ترتیب داده شده باشددرمقابل اشخاص ثالث کان-لم یکن خواهدبود.»
در حقوق ایران، شرکت تضامنی دارای شخصیت حقوقی مستقل است و دارایی آن از دارایی شرکا جدا است.و ورشکستگی شرکت، ورشکستگی شرکا تلقی نمی شود و طلبکاران شرکت، نسبت به دارایی شرکت، بر طلبکاران خود شرکاارجحیت دارند.
گفتاراول:اسم شرکت

این بند یکی از چهار موردی است که در قانون جدید اضافه شده است و در قانون قبلی وجود نداشت واز ابداعات قانون گذاری جدید می باشد، این شرط مبهم و تفسیرپذیر می تواند مشکلات بسیاری را برای خانواده های فرزندپذیر ایجاد کند و در عمل با اصل ۲۳ قانون اساسی که تفتیش در عقاید را ممنوع می کند در تضاد است، پیش از این و در قانون قدیم شرط صلاحیت اخلاقی که در قانون جدید هم مطرح شده است ابهام بسیار زیادی داشت و قضات به شیوه های مختلفی از تحقیقات محلی گرفته تا گفتگوی قاضی با متقاضیان و تهیه استشهاد محلی توسط متقاضی، به صلاحیت اخلاقی متقاضیان پی می بردند، اما وجود شرط تقید به انجام واجبات و ترک محرمات با دامنه وسیع تفسیر آن نگرانی خانواده ها را در خصوص دخالت دادن سلایق و تفسیرپدیری قانون دوچندان کرده است.

۲-۲-۲-۲ عدم محکومیت جزایی مؤثر
باید گفت با توجه به قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که به موجب ماده ۷۲۸ این قانون، قانون تعریف محکومیت های مؤثر در قوانین جزایی مصوب ۲۶/۷/۱۳۶۶ و اصلاحات و الحاقات بعدی آن، نسخ صریح می گردد، بنابراین بر اساس تبصره ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی جدید محکومیت مؤثر، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم برای مدت معین از حقوق اجتماعی محروم می کند، هر چند که این محرومیت از حقوق اجتماعی در ذیل حکم دادگاه تصریح نشده باشد. (مواد ۲۵ و ۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲)
۲-۲-۲-۳ عدم حجر
طبق بند «د» متقاضیان باید اهلیت قانونی داشته باشند، یعنی عاقل، بالغ و رشید باشند تا تکلیف سرپرستی به نحو شایسته و مطلوب انجام گیرد و منافع مادی و معنوی فرزند تحت سرپرستی تأمین شود به عبارت دیگر کسانی که خود تحت ولایت و قیمومت دیگری هستند شایستگی سرپرست شدن را ندارند. (بجنوردی و علایی نوین، ۱۳۸۸ : ۲۶)
۲-۲-۲-۴ سلامت جسمی و روانی لازم و توانایی عملی
این بند در قانون قبلی وجود نداشت و از ابتکارات قانون جدید است، این مورد هم جای تفکر و بررسی دارد که چگونه باید به موارد مطرح شده در این بند دست یافت، سلامت جسمی را شاید بتوان از آزمایش ها و موارد غیره به آن پی برد، اما سلامت روانی را چگونه باید متوجه شد، از همه افراد مصاحبه و تست روانشناسی گرفته شود، آیا نتایج حاصله از این مصاحبه ها و تست ها مطابق واقع و حقیقت است آیا این خود مانع و سدی نیست برای ورود کودکان به خانواده، در هر صورت شکی نیست که باید نهایت دقت و احتیاط لازم برای ورود کودک و نوجوان به خانواده های متقاضی سرپرستی شود، زیرا ما داریم در مورد آینده یک فرد و حتی یک خانواده تصمیم گیری می کنیم اما از طرف دیگر هم نباید از این موارد سدی بسازیم برای ورود کودکان و نوجوانان به درون خانواده، بلکه باید حد متعارف و معمول را رعایت کرد و از هر گونه افراط و تفریط دوری کرد.
۲-۲-۲-۵ صلاحیت اخلاقی
بر اساس بند «ز» متقاضیان سرپرستی باید دارای صلاحیت اخلاقی باشند، منظور از صلاحیت اخلاقی این است که سرپرست ها متهاجر به فسق و فجور و فساد اخلاقی نباشند. البته صلاحیت اخلاقی مفهوم گسترده ای دارد که به عرف و آداب و رسوم جوامع بستگی کامل پیدا می کند که در هر صورت تشخیص آن با دادگاه خواهد بود. (بجنوردی و علایی نوین، ۱۳۸۸ : ۲۶)
صلاحیت اخلاقی مذکور در این ماده، مفهوم کلی و عام دارد و با استناد به آن می توان بسیاری از ضوابط اخلاقی را که عدم رعایت آنها جرم نمی باشد، اما با اخلاق منافات دارد، شرط قبول تقاضا دانست. بی شک پرورش و تربیت اخلاقی کودکان و نوجوانان بسیار مهم بوده و متقاضیان سرپرستی که از لحاظ اخلاقی دارای مشکل هستند به طریق اولی نخواهند توانست به تربیت اخلاقی فرزند تحت سرپرستی همت بگمارند.
۲-۲-۲-۶ عدم ابتلا به بیماری های واگیر و یا صعب العلاج
این بند در قانون قبلی هم وجود داشت و چیز جدیدی نیست، اما نکته دقیق و ظریفی که در اینجا وجود دارد این است که در قانون قبلی در بند «ز» ماده ۳ گفته شده بود «هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری های واگیر صعب العلاج نباشند» یعنی بیماری های صعب العلاج را محدود کرده بود به بیماری های واگیردار، این برخلاف هدف و متقتضای سرپرستی بود حالا شاید کسانی بیماری صعب العلاج داشته باشند اما واگیردار نباشد سرپرست شدن این افراد برخلاف منافع فرزندان بود که قانون گذار در اقدامی مناسب این نقیصه را برطرف کرد.
۲-۲-۲-۷ اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
این بند در قانون قبلی وجود نداشت، اما در قانون قدیم در ماده ۱۳ آن قانون آمده بود «مقررات قانون احوال شخیصه ایرانیان غیر شیعه در مورد فرزندخواندگی به اعتبار خود باقی است» در قانون جدید با نظر شورای نگهبان این استثناء حذف شده است و در دید اول و ابتدایی به قانون جدید این تصور ایجا می شود که پس دیگر احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه اعتباری ندارد، اما با دقت و توجه به بند «ط» ماده ۶ این تفکر اشتباه برطرف می شود زیرا می گوید «اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران» و ادیان مصرح در قانون اساسی در اصل ۱۳ مشخص شده است که مقرر می دارد «ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیت های دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم مذهبی دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل می کنند»
و بر اساس قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه که در سال ۱۳۱۲ به تصویب رسیده و علاوه بر ایرانیان مسلمان غیرشیعه شامل ایرانیان غیرمسلمان هم می باشد مقرر می دارد:
«دادگاه ها در مورد ایرانیان غیرشیعه که مذهب آنها به رسمیت شناخته شده قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانونی راجع به انتظامات عمومی است رعایت نمایند:
۱- در مسائل مربوط به نکاح و طلاق و عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است
۲- در مسائل مربوط به ارث و وصیت عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفی
۳- در مسائل مربوط به فرزندخواندگی عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است»
۲-۲-۲-۸ رعایت اشتراک دینی
در قانون جدید رعایت اشتراک دینی میان سرپرست و افراد تحت سرپرستی الزامی شده است، موضوعی که در قانون قبلی مسکوت بوده، بنابراین این مورد هم از تحولات قانون جدید است. البته روشن نیست که کودکی که پدر و مادر واقعی او ناشناخته است چگونه مذهب وی تعیین می شود و حتی اگر مذهب والدین واقعی او معلوم باشد نمی توان او را مقلد به دین والدین خود دانست، تبصره رعایت اشتراک دینی به منظور واگذاری کودکان غیر مسلمان به متقاضی های غیرمسلمان پیش بینی شده بود، اما با تغییرات شورای نگهبان در عمل این تبصره وارونه شده است و واگذاری سرپرستی کودکان و نوجوانان غیرمسلمان به متقاضی های مسلمان با رعایت مصلحت کودک و نوجوان به دادگاه سپرده شده است. این تبصره می تواند به زیان افراد غیر مسلمان و حتی مسلمانان سنی تقسیر شود، رعایت اشتراک دینی می تواند به اشتراک مذهبی تعبیر شود و کودکانی که هیچ سابقه ای از آنان وجود ندارد دارای والدین زیستی شیعه فرض شوند و تنها به متقاضیان شیعه سپرده شوند و مانعی باشد برای سایر ادیان رسمی کشور. (سلطانی، ۱۳۹۲)
سؤالی که در اینجا به وجود می آید و ذهن را به خود مشغول می کند این است که در قانون قبلی با وجود سکوت در این مورد پس چگونه با این قضیه برخورد می شد، اما می توان گفت بنا بر اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی وظیفه قاضی آن است که در صورت سکوت قانون به منابع معتبر اسلامی مراجعه و حکم مزبور را از منابع یاد شده استخراج نماید. (فدوی، ۱۳۸۴ : ۱۶۲) و در حقوق اسلام ولایت کافر بر مسلم به موجب آیه ۱۴۱ سوره نساء « … وَ لَن یَجعَلَ اللهُ لِلکافِرینَ علی المُؤمِنِینَ سَبِیلاً » پذیرفته نشده. (صفایی و امامی، ۱۳۸۸ : ۳۸۳). همچنین با وحدت ملاک از ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی می توان گفت در آن زمان هم در صورتی که طفل مسلمان بود و یا تشخیص داده می شد که مسلمان است به زن و شوهر مسلمان سرپرستی او را اعطا می کردند. (کار، ۱۳۷۸ : ۵۲)
در نتیجه همانطور که در بالا مطرح شد، در واقع هدف از عبارت «رعایت اشتراک دینی» این بوده که برای متقاضیان ادیان دیگر که در اصل ۱۳ ق.ا شناخته شده اند، امکان درخواست و پذیرش فرزند فراهم شود؛ اما در واقع می بینیم که در مقام عمل اینچنین نیست و مسأله برعکس شده است و معلوم و مشخص نیست که ادیان مصرح در قانون اساسی چگونه باید برای پذیرفتن فرزند اوّل ثابت کنند که کودک و یا نوجوان با آنها اشتراک دینی دارد. شاید در مورد کودک و نوجوان بدسرپرست امکان چنین امری وجود داشته باشد؛ زیرا وضعیت خانوادگی این افراد مشخص است اما در مورد کودکان و نوجوانان بی سرپرستی که هیچ اطلاع و آگاهی از گذشته آنها وجود ندارد مشخص نیست که چگونه باید با این موضوع برخورد شود و در نتیجه ممکن است در ادیان رسمی شناخته شده در کشور، کسانی را که شایستگی و استحقاق پدر و مادر بودن را دارند، محروم نماییم و در واقع اینطور می توان بیان داشت که متقاضیان فرزند نباید صرفاً به دلیل عدم اشتراک دینی از داشتن فرزند محروم شوند و قانونگذار چاره ای در این مورد نیندیشیده است و تنها نکته ای که از قانون جدید برداشت می شود و تأمل برانگیز است، این مورد می باشد که شیعه بودن کودک و نوجوان در آن مفروض دانسته شده و هیچ راه حلی برای ادیان دیگر پیش بینی نشده است.
۲-۲-۳ شرایط کودک و نوجوان
۲-۲-۳-۱ سن
در این زمینه هم قانون جدید نسبت به قانون قبلی دچار تحول شده است به این صورت که قانون جدید در ماده ۹ خود بیان می دارد: «کلیه کودکان و نوجوانان نابالغ و نیز افراد بالغ زیر شانزده سال که به تشخیص دادگاه عدم رشد و یا نیاز آنان به سرپرستی احراز شود و واجد شرایط مذکور در ماده (۸) این قانون باشند مشمول مفاد این قانون می گردند» و این در حالی است که در قانون قبلی در ماده ۶ آن آمده بود که «سن طفل از ۱۲ سال باید کمتر باشد» بدین ترتیب کسانی که از ۱۲ سال سنشان کمتر بود می توانستند به عنوان فرزند وارد خانواده های متقاضیان شوند؛ پس همان طور که مشاهده می شود و حتی از خود عنوان این قانون هم مشخص است سن را از ۱۲ سال به ۱۶ سال افزایش داده قانون گذار، که این اقدام خود را موجب این می داند که افراد بیشتری به فرزندی قبول شوند و موجب گسترش دامنه شمول سرپرستی می شود و به این ترتیب باعث می شود افراد بالای ۱۲ سال هم از اقامت در خانه های بهزیستی راحت و شانس و فرصت حضور در درون خانواده را پیدا کنند، و به این شکل افراد بالغ هم تحت سرپرستی قرار می گیرند.
هر چند این تغییر گامی مثبت و قابل تقدیر است اما نتیجه عملی چندانی ندارد، سرپرستی دایم معمولاً برای کودکان زیر ۱ سال و حداکثر ۲ سال است و بیشتر خانواده ها متقاضی و علاقه مند سرپرستی این سنین کودکانند و کمتر کودکی است که با افزایش سن واگذاری سرپرستی از ۱۲ به ۱۶ سال فرصت سرپرستی دایم نصیب او شود.
خردسالان بیشتر و بهتر با خانواده و اعضای خانواده انس می گیرند و آمادگی انطباق آنان با محیط جدید به مراتب بیشتر از کسانی است که شخصیت آنها شکل گرفته است، تربیت پذیری کودکان در سنین پایین تر بهتر و امکان پذیرتر است و زوجین سرپرست هم در پذیرش این گونه اطفال رغبت بیشتری نشان داده و ارتباط معنوی بین آنها راحت تر صورت می گیرد. (امامی، ۱۳۷۹ : ۴۱)
اما مطلبی که در مورد ماده ۹ تأمل برانگیز است این است که گفته شده «عدم رشد» و یا «نیاز آنان به سرپرستی احراز شود» و این را به عهده دادگاه گذاشته است، شرط عدم رشد به تشخیص دادگاه و فقدان رویه ای مشخص و یکسان برای تشخیص رشد و احراز نیاز به سرپرستی احتمال برخورد سلیقه ای قضات در مورد این ماده را به ذهن متصور می کند.
۲-۲-۳-۲ خانواده
در این خصوص ماده ۸ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست می گوید «سپردن سرپرستی افراد موضوع این قانون در صورتی مجاز است که دارای یکی از شرایط ذیل باشند:
الف- امکان شناخت هیچ یک از پدر، مادر و جد پدری آنان وجود نداشته باشد.
ب- پدر، مادر، جد پدری و وصی منصوب از سوی ولی قهری آنان در قید حیات نباشند.
ج- افرادی که سرپرستی آنان به موجب حکم مراجع صلاحیتدار به سازمان سپرده گردیده و تا زمان دو سال از تاریخ سپردن آنان به سازمان، پدر یا مادر و یا جد پدری و وصی منصوب از سوی ولی قهری برای سرپرستی آنان مراجعه ننموده باشند.
د- هیچ یک از پدر، مادر و جد پدری آنان و وصی منصوب از سوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را نداشته باشند و به تشخیص دادگاه صالح این امر حتی با ضم امین یا ناظر نیز حاصل نشود.»
در این زمینه هم قانون جدید دست به تغییر و تحول زده است به این صورت که در قانون قبلی در ماده ۶ گفته شده بود «هیچ یک از پدر یا جد پدری یا مادر طفل شناخته نشده و یا در قید حیات نباشند » اما قانون گذار در قانون جدید «شناخته نشده» را به «عدم امکان شناخت» با نظر شورای نگهبان تغییر داده است که باعث ابهام می شود زیرا قاضی می تواند رأی به وجود امکان شناسایی افراد مذکور در بند الف ماده ۸ بدهد و تلاش های معمول بهزیستی را کافی نداند.
تغییر دیگر قانون نسبت به قانون قبلی که با ایراد شورای نگهبان به قانون جدید داخل شد قدرت دادن بی حد و حصر به ولی قهری کودک و نوجوان است به گونه ای که زنده نبودن پدر، مادر و جد پدری کفایت نمی کند و با وجود وصی ولی قهری نیز امکان سرپرستی کودک و نوجوان وجود ندارد و حتی مراجعه وصی ولی قهری در مهلت دو ساله پس از سپردن به بهزیستی مانع واگذاری سرپرستی است. تغییر دیگر کاهش زمان مراجعه بند «ج» از ۳ سال در قانون قدیم به ۲ سال در قانون جدید است، این مورد را می توان از موارد مثبت این قانون دانست به خاطر اینکه هر چه زودتر می توان تکلیف طفل را مشخص کنند و از اقامت یک سال اضافه تر در بهزیستی که حتی یک روزش هم ممکن است امکان به عهده گرفتن سرپرستی او را به مخاطره بیندازد و مانعی برایش باشد و در زندگیش تأثیرگذار باشد جلوگیری کرد.
اما نکته اساسی و کلیدی این قانون شمول کودکان و نوجوانان بدسرپرست در این قانون است که قانون قبلی درباره آنها سکوت کرده بود و به این ترتیب طبق قانون جدید امکان سرپرستی کودکان و نوجوانان بیشتری فراهم شده است. کودکان بدسرپرست از محرومیت و آسیب بیشتری برخوردارند، در عین حال که دارای پدر و مادر می باشند اما در حقیقت از حمایت آنان بی بهره اند، این کودکان و نوجوانان در مظان اضطرار قرار می گیرند؛ چون می دانند پدر و مادر دارند اما آنها را در کنار خود ندارند و مهمترین دغدغه برای بازنگری در قانون قدیم این بود که زمینه ورود این قبیل فرزندان را به خانواده های جایگزین و مناسب فراهم آورند و به همین دلیل طراحان قانون جدید نقطه قوت این قانون را پرداختن به وضعیت کودکان و نوجوانان بدسرپرستی می دانند که در قانون قبلی مسکوت مانده بود. (هاشمی، ۱۳۹۲، کد خبر: ۸۶۳۵)
کودکان و نوجوانانی در بهزیستی وجود داشتند که عنوان بی سرپرست آنها را در بر نمی گرفت و شامل بی سرپرستان نمی شدند تا قانون بتواند تحت عنوان بی سرپرست آنها را وارد خانواده های متقاضی کند، کودکان و نوجوانانی که والدین به دلیل ازدواج مجدد و زندانی شدن امکان نگهداری از فرزندان خود را ندارند، اعتیاد، فساد اخلاقی و فحشا، بیماری های روانی و صعب العلاج والدین، سوء استفاده از طفل و اجبار وی به ورود به مشاغل ضد اخلاقی، تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف توسط والدین، ترک خانواده توسط پدر و نبود مادر، فقر، وجود آشفتگی و ناسازگاری در خانواده خیانت والدین نسبت به یکدیگر، اختلاف اعتقادی و طبقاتی والدین با یکدیگر، وجود ناپدری یا نامادری در خانواده، محل زندگی و مسکن نامناسب، فرار کودکان از خانه به لحاظ داشتن خانواده خشن، مستبد و بی ثبات و از کارافتادگی والدین. (محسنی، ۱۳۸۰ : ۵۲۷) همه اینها و موارد دیگر دلایلی بود که کودکان معصوم و بی گناهی که هیچ تقصیر و اشتباهی نداشتند باید تاوان بی تدبیری و بی کفایتی و غفلت و اشتباهات والدین خود را بدهند و با وجود اینکه به ظاهر دارای پدر و مادر هستند ولی باید به دلیل بی صلاحیتی آنها در بهزیستی زندگی کنند مسأله ای که شاید سخت تر و بدتر از نداشتن پدر و مادر است. قانون گذار در قانون جدید در ماده ۱۰ بیان داشته است:
«در کلیه مواردی که هیچ یک از پدر و مادر یا جد پدری یا وصی منصوب از سوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را ولو با ضم امین یا ناظر نداشته باشند، دادگاه می تواند مطابق این قانون و با رعایت مواد (۱۱۸۴) و (۱۱۸۷) قانون مدنی و با اخذ نظر مشورتی سازمان مسئولیت قیم یا امین مذکور در این موارد را به یکی از درخواست کنندگان سرپرستی واگذار نمایند.»
عدم احساس مسئولیت در مقابل فرزند می تواند عمده ترین عامل بدسرپرستی به شمار آید و تمام موارد مطرح شده در بالا را شامل شود و آنها را در برگیرد و در نتیجه فرزندانی که در معرض فساد و آلودگی و تباهی هستند را با اقدامی مناسب و قانونی از این ورطه ناامیدی نجات داد تا آنها هم بتوانند معنی زندگی و زندگی کردن را بفهمند. به خاطر اینکه گسترش و افزایش پدیده بی سرپرستی و بدسرپرستی که می تواند به نحوی نشانه تضعیف بنیان خانواده و ضربه خوردن به مهمترین رکن اجتماع یعنی کودکان و نوجوانانی که آینده سازان یک مملکت هستند باشد. و قانون جدید هم توجه دقیق به کودکان و نوجوانان بدسرپرست کرده که در رده افراد در معرض خطر هستند. (الوند، ۱۳۹۲ : ۱۳)
ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی نیز به این امر اشاره دارد که نگهداری از اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است، اما زمانی که این حق و تکلیف مغایر با مصلحت کودک باشد و صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرفی خطر قرار گیرد به تجویز ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی از والدین سلب صلاحیت می شود، و قانون گذار علت اینکه با وجود پیش بینی این موارد در قانون مدنی آن را در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مطرح کرد و اتمام حجت نمود به گفته حمید رضا الوند مدیر کل امور کودکان و نوجوانان بهزیستی به این دلیل بود که قضات برداشت یکسانی از مواد قانون مدنی نداشتند و همین امر مشکلاتی را ایجاد کرده بود که با این ماده قانونی مشکل حل می شود. (همان)
در اینجا لازم است گفته شود که اقدام قانون گذار هم در تدوین و نگارش این ماده بسیار هوشمندانه و زیرکانه بوده است و قابل ستایش است که ابتدا بیشترین سعی را کرده که کودک و یا نوجوان را از خانواده جدا نکرده و آنها را در درون خانواده خود با ضم امین و با ناظر نگه دارد؛ چون جدا کردن فرزند از خانواده آثار و پیامدهای متفاوتی را به دنبال خواهد داشت، و به همین دلیل بیشترین تلاش را برای جلوگیری از این کار کرده است ولی در صورتی که با این عمل هم نتوان کاری کرد سرپرستی آن فرزند را از خانواده گرفته و به متقاضی سرپرستی به عنوان امین موقت واگذار می کند. لازم است گفته شود در این مورد تغییری در مشخصات سجلی فرزند به وجود نمی آید برخلاف مواردی که سرپرستی دایم داده می شود.
هر چند قانون گذار اجازه سرپرستی کودکان و نوجوانان بدسرپرست را به موجب قانون به شکل امین موقت «سرپرست موقت» داده است اما این اقدام و جا افتادن این عمل نیاز به فرهنگ سازی و تقویت زیربناهای فکری و اعتقادی مردم دارد. بدین معنا که افراد کمتر به پدیده بی سرپرستی و بدسرپرستی کودکان و نوجوانان به عنوان یک تعهد اجتماعی توجه داشته و صرفاً به انتخاب ساده ترین راه یعنی ارائه خدمات مادی و مساعدت های مالی بسنده می کنند، همچنین به عنوان احساس جمعی جامعه ایرانی در زمینه حس تعلق و مالکیت به عنوان یک رفتار قوی فرهنگی رغبت چندانی به امین موقت و سرپرست موقت شدن از خود نشان نمی دهند و بیشتر به دنبال سرپرستی دائم هستند تا امین موقت. عواملی چون شرایط حاد روانی و جسمانی این کودکان به دلیل تجربیات سوء رفتار در خانواده بیولوژیک، نگرانی از آزار و مزاحمت های والدین اصلی (بیولوژیک) برای سرپرستان جدید، ورود لطمات روحی به سبب گسیختگی های عاطفی ایجاد شده بین خانواده و کودک تحت سرپرستی پس از فسخ رابطه سرپرستی در صورت رفع مانع از صلاحیت والدین و یا ولی قهری و … می تواند از جمله دلایل کمبود متقاضیان سرپرستی موقت باشد، بنابراین ضروری است به منظور رفع چالش های قانونی و فرهنگی و اعتقادی با الهام از تعلیم عالیه و مترقی اسلام به تهیه و تدوین برنامه هایی در جهت تصحیح و تسهیل در صدور احکام سرپرستی موقت و تغییر نگرش جامعه در مورد امین موقت اقدام نموده و با فرهنگ سازی در این زمینه به تحول دیدگاه های فرهنگی و اعتقادی جامعه دست بیابیم، که بی شک تدوین چنین برنامه هایی مشارکت همگانی تمامی سازمان ها و ارگانهای دولتی و غیر دولتی و اندیشمندان علوم اجتماعی و انجام تحقیقات گسترده پیرامون سرپرستی موقت از کودکان بدسرپرست را می طلبد که می توان به شکل حمایت هایی به صورت پیش بینی ضمانت اجراهای کیفری مناسب به منظور حمایت مؤثرتر از سرپرستان موقت در مقابل مزاحمتهای احتمالی والدین بیولوژیک، تشویق افراد به طرق مناسب، ارائه خدمات تخصصی و مشاوره ای باشد که این موارد بتواند موجب افزایش متقاضیان سرپرستی موقت و اجتناب از ورود بی رویه و اقامت طولانی مدت کودکان و نوجوانان بدسرپرست در بهزیستی بشود. (رضایی، ۱۳۸۴ : ۱۶)
تغییر دیگری که در قانون جدید نسبت به قانون قبلی ایجاد شده در ماده ۱۰ قانون سابق آمده بود «متقاضیان می توانند با تصویب دادگاه و با رعایت مقررات این قانون کودکان متعددی را سرپرستی نمایند» ولی در قانون جدید در ماده ۷ گفته شده «درخواست کنندگان نمی توانند پیش از دو کودک یا نوجوان را سرپرستی نمایند مگر مواردی که کودک یا نوجوان تحت سرپرستی اعضای یک خانواده باشند.» نکته تأمل برانگیز این ماده «اعضای یک خانواده» بودن آن است که ابهام دارد که می تواند علاوه بر خواهر و برادر، عمو زاده ها، خاله زاده ها و … شامل بشود.
۲-۳ تشریفات و آیین دادرسی
همان گونه که در فصل یک بیان کردیم، مبنای سرپرستی حکم قضایی و اثر حقوقی رأی دادگاه است. (کاتوزیان، ۱۳۸۳، ج ۲ : ۳۸۹) که به منظور رعایت مصالح و منافع کودک و نوجوانان تصمیم قضایی در دو مرحله، قرار دوره آزمایش شش ماه و حکم سرپرستی دائم اتخاذ می شود.
مبنای صدور قرار دوره آزمایشی تقاضای زن و شوهر پذیرنده و یا دختران و زنان مجرد است، در این مورد هم قانون جدید نسبت به قانون قبلی دچار تغییر شده است، در قانون قبلی ماده ۳ مقرر داشته بود «تقاضانامه سرپرستی باید مشترکاً از طرف زن و شوهر تنظیم و تسلیم دادگاه شود … » اما در قانون جدید بهزیستی از همان ابتدا در بطن ماجرا است و نقش اساس و کلیدی پیدا کرده است به گونه ای که طبق قانون قبلی بهزیستی مجری بود و دادگاه نقش مهم را داشت، اما قانون گذار در ماده ۵ قانون جدید گفته است: «افراد زیر می توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را از سازمان (بهزیستی) درخواست نمایند ….» همان طور که ملاحظه می شود برخلاف قانون قبلی که می بایست درخواست تسلیم دادگاه شود، در قانون جدید تقاضا باید به بهزیستی داده شود.
در ادامه ماده ۱۱ بیان می دارد «تقاضانامه سرپرستی باید به سازمان ارائه گردد و سازمان مکلف است حداکثر پس از دو ماه نسبت به اعلام نظر کارشناسی آن را به دادگاه صالح تقدیم دارد. دادگاه با احراز شرایط مقرر در این قانون و با لحاظ نظریه سازمان، نسبت به صدور قرار سرپرستی آزمایشی شش ماهه اقدام می نماید. قرار صادره به دادستان، متقاضی و سازمان ابلاغ می گردد»
در ماده ۳۲ گفته شده «دادگاه صالح برای رسیدگی به امور مربوط به نگهداری کودکان و نوجوانان بی سرپرست دادگاه محل اقامت درخواست کننده است» نکته ای که در این ماده به چشم می خورد این است که فقط گفته شده «کودکان و نوجوانان بی سرپرست» و اشاره ای به بدسرپرست نکرده است، اما به نظر می آید که کلمه بدسرپرست جا افتاده است، چون که در جای دیگر قانون هم رویه و یا آیین دادرسی خاصی وجود ندارد که ما بگوییم مورد آنها فرق می کند و این سکوت را باید ناشی از مسامحه قانون گذار دانست و از طرف دیگر فقط به تعیین صلاحیت محلی پرداخته است.

۳-۱-۷-۱. مفاهیم و متغیرهای تحقیق ۹۹
۳-۱-۷-۱-۱. جامعه آماری ۹۹
۳-۱-۷-۱-۲. متغیر وابسته ۱۰۰
۳-۱-۷-۱-۳. متغیر مستقل ۱۰۰
۳-۱-۷-۱-۴. متغیرهای واسط ۱۰۰
۳-۱-۷-۲. تعریف مفاهیم و متغییرهای اصلی و نحوه شنجش آن­ها ۱۰۰
۳-۱-۷-۲-۱. جامعۀ آماری: زنان سرپرست خانوار ۱۰۰
۳-۱-۷-۲-۲. متغییرهای مستقل: عدم پاسخگویی مؤثر به نیازها و احساس نابرابری ۱۰۱
۳-۱-۷-۲-۲-۱. متغیر مستقل: نیازهای اجتماعی ۱۰۱
۳-۱-۷-۲-۲-۱-۱. نیازهای اقتصادی ۱۰۲
۳-۱-۷-۲-۲-۱-۲. نیازهای اجتماعی ۱۰۲
۳-۱-۷-۲-۲-۱-۳. نیازهای فرهنگی ۱۰۳
۳-۱-۷-۲-۲-۱-۴. نیازهای سیاسی ۱۰۳
۳-۱-۷-۲-۲-۲. متغیر مستقل: احساس نابرابری اجتماعی ۱۰۴
۳-۱-۷-۲-۲-۲-۱. احساس نابرابری اقتصادی ۱۰۵
۳-۱-۷-۲-۲-۲-۲. احساس نابرابری اجتماعی ۱۰۵
۳-۱-۷-۲-۲-۲-۳. احساس نابرابری فرهنگی ۱۰۶
۳-۱-۷-۲-۲-۲-۴. احساس نابرابری سیاسی ۱۰۷
۳-۱-۷-۲-۳. تعریف متغیر واسط ۱۰۸
۳-۱-۷-۲-۳-۱. طرد اجتماعی ۱۰۸
۳-۱-۷-۲-۳-۱-۱. شبکه ­های حمایتی ۱۰۸
۳-۱-۷-۲-۳-۱-۱-۱. طرد از حمایت­های درون­گروهی ۱۰۸
۳-۱-۷-۲-۳-۱-۱-۲. طرد از حمایت­های بین گروهی ۱۰۹
۳-۱-۷-۲-۳-۱-۲. طرد از روابط اجتماعی ۱۱۱
۳-۱-۷-۲-۳-۱-۳. طرد از مشارکت در فعالیت­های اجتماعی ۱۱۱
۳-۱-۷-۲-۳-۱-۳-۱. پیوند انجمنی(رسمی) ۱۱۲
۳-۱-۷-۲-۳-۱-۳-۲. پیوندهای غیر انجمنی(غیر رسمی) ۱۱۳
۳-۱-۷-۲-۳-۱-۴. شرمساری اجتماعی ۱۱۳
۳-۱-۷-۲-۳-۲. متغیر واسط: احساس بی­انصافی ۱۱۴
۳-۱-۷-۲-۴. متغیر وابسته: احساس شادمانی ۱۱۵
۳-۱-۸ . اعتبار و پایایی ۱۱۷
۳-۱-۸-۱. روایی یا اعتبار ۱۱۷
۳-۱-۸-۹. پایائی یا اعتماد ۱۱۷
فصل چهارم تجزیه و تحلیل اطلاعات
۴-۱. بخش اول: تحلیل مصاحبه های تحقیق ۱۲۰
۴-۱-۱. مسؤلیت چندبرابر، زمینه­ ساز تحقیر شدن و زیر پا گذاشتن غرور ۱۲۱
۴-۱-۲. محرومیت از نیازهای اساسی: زمینه­ ساز احساس نابرابری ۱۲۲
۴-۱-۲-۱. محرومیت از نیازهای اقتصادی ۱۲۲
۴-۱-۲-۲. محرومیت از نیازهای فرهنگی ۱۲۳
۴-۱-۲-۳. محرومیت از نیازهای اجتماعی ۱۲۳
۴-۱-۲-۴. محرومیت از نیازهای سیاسی ۱۲۴
۴-۱-۳. فقدان حامی عاطفی و مالی: زمینه­ ساز نداشتن احساس شادمانی ۱۲۵
۴-۱-۴. یادآوری گذشته‌ی تلخ: زمینه­ ساز افسردگی ۱۲۷
۴-۱-۵ . استرس و نگرانی برای آینده‌ی فرزندان و احساس راکد بودن: زمینه­ ساز نداشتن احساس شادمانی ۱۲۹

۴-۱-۶ . احساس نابرابری: زمینه­ ساز نداشتن احساس شادمانی ۱۳۱
۴-۱-۷. حمایت­های اقتصادی طردآمیز: زمینه­ ساز طرد اقتصادی ۱۳۳
۴-۱-۸ . مشکلات مالی و رفتارهای طردآمیز اطرافیان: زمینه­ ساز نگرانی و اضطراب و نداشتن احساس شادمانی ۱۳۴
۴-۱-۸-۱. مشکلات مالی ۱۳۵

۲-۳-۲-۱-سیاست‌های تامین مسکن کم‌درآمدها در کشورهای عضو اتحادیه اروپا ۷۱
۲-۳-۲-۱-۱-بررسی نحوه اجرا و مدیریت مسکن گروه‌های کم‌درآمد شهری در سیستم برنامه‌ریزی مسکن کشورهای عضو اتحادیه اروپا ۷۲
۲-۳-۲-۲-سیاست‌های تامین مسکن کم‌درآمدها در ایالات متحده آمریکا ۷۳
۲-۳-۲-۲-۱-سیاست‌های مسکن در بحران بزرگ اقتصادی ۷۳
۲-۳-۲-۲-۲-بحران مسکن پس از جنگ ۷۴
۲-۳-۲-۲-۳-مسکن درمانی برای بحران شهری ۷۴

۲-۳-۲-۲-۴-بحران سیاسی ۷۵
۲-۳-۲-۳-سیاست‌های تامین مسکن کم‌درآمدها در استرالیا ۸۰
۲-۴- شاخص‌های مسکن ۸۳
۲-۴-۱-۱-شاخص کلیدی مسکن ارائه شده توسط بانک جهانی و UNCHS 86
۲-۴-۱-۲-شاخص کلیدی مسکن در کشورهای اروپایی ۸۷
۲-۴-۱-۳-شاخص‌های مسکن استرالیا ۸۷
۲-۴-۱-۴-شاخص‌های مسکن ارائه شده توسط Habitat II و Istanbul+5 88
۲-۴-۱-۵-شاخص‌های مسکن در کشورهای OECD 89
۲-۴-۱-۶-جمع‌بندی شاخص‌های مسکن ۸۹
۲-۴-۱-۷-آموزه‌های بررسی تجارب جهانی ۹۰
۲-۵- جمع‌بندی فصل ۹۱
فصل سوم: مسکن در برنامه های توسعه ۹۶
مقدمه ۹۷
۳-۱- بررسی تاریخ تحولات نقش دولت در اقتصاد ایران ۹۷
۳-۲- چارچوب سیاست‌گذاری در بخش مسکن ۹۸
۳-۲-۱- برنامه اول توسعه‌ اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی(۱۳۷۲-۱۳۶۸) ۹۸
۳-۲-۲- برنامه دوم توسعه اقتصادی- اجتماعی و فرهنگی(۱۳۷۸-۱۳۷۴) ۹۹
۳-۲-۳- برنامه سوم توسعه اقتصادی- اجتماعی و فرهنگی(۱۳۸۳-۱۳۷۹) ۱۰۱
۳-۲-۳-۱-بررسی روند تحولات عوامل تولید در برنامه سوم ۱۰۳
۳-۲-۳-۲-بررسی عملکرد کلی سیاست‌های اتخاذ شده در رابطه با مسکن کم‌درآمدها در برنامه سوم ……. ۱۰۴
۳-۲-۳-۲-۱-انبوه‌سازی مسکن در برنامه سوم ۱۰۴
۳-۲-۳-۲-۲-اجرای سیاست احداث مسکن استیجاری و اجاره به شرط تملیک ۱۰۷
۳-۲-۴- برنامه چهارم توسعه اقتصادی- اجتماعی و فرهنگی(۱۳۸۸-۱۳۸۴) ۱۰۹
۳-۲-۴-۱-بررسی روند تحولات عوامل تولید در برنامه چهارم ۱۱۱
۳-۲-۴-۲-بررسی عملکرد کلی سیاست‌های اتخاذ شده در رابطه با مسکن کم‌درآمدها در برنامه چهارم ۱۱۱
۳-۲-۴-۳-سیاست زمین صفر(مسکن مهر) ۱۱۱
۳-۳- جمع‌بندی ۱۱۶
فصل چهارم: تجزیه‌وتحلیل ۱۱۸
مقدمه ۱۱۹
۴-۱-۱- تغییرات جمعیت، خانوار و بعد خانوار ۱۲۱
۴-۱-۲- بررسی و تحلیل روند ساخت‌وساز مسکن ۱۲۳
۴-۱-۲-۱-پروانه های ساختمانی صادر شده توسط شهرداری ها ۱۲۴
۴-۱-۲-۲-بررسی پروانه های ساختمانی صادره برحسب شیوه ساخت ۱۲۵
۴-۱-۱- مسکن و اقتصاد خانوار ۱۲۶
۴-۱-۱-۱-توزیع درآمد ۱۲۶
۴-۱-۱-۲-بررسی هزینه و درآمد خانوار ۱۳۰
۴-۱-۱-۳-هزینه مسکن خانوار ۱۳۲
۴-۱-۲- بررسی شاخص دسترسی به مسکن و طول دوره انتظار برای دستیابی به مسکن ۱۳۸
۴-۱-۳- واحد های مسکونی موجود بر حسب نحوه تصرف ۱۳۹
۴-۱-۴- بررسی روند تحولات موجودی مسکن و تعادل آن با جمعیت و خانوار ۱۴۰
۴-۱-۴-۱-بررسی روند تحولات موجودی مسکن در سال‌های ۱۳۶۵ الی ۱۳۹۰ ۱۴۰
۴-۱-۴-۲-بررسی و تحلیل توزیع خانوار در واحد های مسکونی ۱۳۶۵تا ۱۳۹۰ ۱۴۲
۴-۱-۴-۲-۱-تراکم نفر در واحد مسکونی ۱۴۲
۴-۱-۴-۲-۲-تراکم خانوار در واحد مسکونی ۱۴۲

از جمله دیگر قوانین خاص که بازداشت موقت الزامی در آن بیان شده استقانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی، مصوب ۲۹ خرداد ۱۳۳۴ است. طبق تبصره ۳ ماده ۱۸ این قانون تحقیقات متهمین جرایم مندرجدر قانون مزبور به فوریت و محاکمه آنها خارج از نوبت به عمل می آید، و بازپرس در صورت کشف داروی تقلّبی مکلف است قرار توقیف متهم را صادر نماید و در مورد متهمین مشمول بندهای «الف» و «ب» متهم تا خاتمه بازپرسی در توقیف باقی خواهد ماند.
از دیگر قوانین خاص بازداشت موقت الزامی تبصره ۲ ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی است. طبق تبصره ۲ ماده مذکور در مورد تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق مذکور در ماده ۶۹۰ هر گاه تعداد متهمان سه نفر یا بیشتر باشند و قراین قوی بر ارتکاب جرم وجود داشته باشد قرار بازداشت موقت صادر خواهد شد.
به موجب ماده ۱۷ لایحه قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادین مصوب۱۹/۳/۱۳۵۹ در مورد کسانی که تحت عناوین اتهامی زیر مورد تعقیب قرار گیرند در صورت وجود دلائل و قرائن کافی در مورد اتهام، قرار بازداشت موقت صادر خواهد شد:
متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۲ (کشت خشخاش)؛متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۶ (وارد کردن، ساختن، فروختن، در معرض فروش گذاشتن، نگهداری ، حمل یا اخفاء تریاک و سایر مواد افیونی مندرج در شق یکم از ماده اول این قانون)؛متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۷ (وارد کردن، ساختن، فروختن، در معرض فروش گذاشتن، حمل، اخفاء یا نگهداری مواد مخدر مندرج در شق دوم این قانون اعم از مرفین ، هروئین و کوکائین و مواد مخدر صنعتی و شیمیایی و انیدرید استیک و کلروراستیل)؛ متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۸ (استعمال بدون مجوز طبی مواد مخدر یا ولگرد بودن معتاد)؛ متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۹ (تزریق مواد مخدر به دیگری بدون مجوز طبی)؛متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۱۱ (دایر کردن محل استعمال مواد مخدر یا سهیم شدن در منافع آن یا شرکت با مرتکب اصلی در این امر)؛متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۱۳ (در معرض استفاده مواد مخدر قرار دادن اماکن عمومی از قبیل مهمانخانه و قهوه خانه)؛ متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۱۵ (افترای عملی جرائم مواد مخدر به دیگری)؛ متهمان به اتهام ارتکاب جرائم مذکور در ماده ۱۶ (خودداری از انجام وظیفه تعقیب به وسیله ماموران).
در مصوبه مبارزه با مواد مخدر مصوب ۳/۸/۱۳۶۷ در این مورد مقررات خاصی پیش بینی نشد ولی با توجه به ماده ۳۵ مصوبه مذکور که فقط اجرای قوانین مغایر قبلی را متوقف کرده بود، مقررات ماده ۱۷ لایحه قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کارمعتادین مصوب ۱۹/۳/۱۳۵۹ اجرا می شد. در اصلاح مصوبه نیز که در تاریخ ۱۷/۳/۱۳۷۶ صورت گرفت، ماده ۳۷ مصوبه بدون آنکه به موارد الزامی بودن صدور قرار بازداشت موقت اشاره ای بنماید، صرفاً مقرر داشته است: طول مدت بازداشت موقت به هر حال بیش از ۴ ماه نخواهد بود، چنانچه در مدت مذکور پرونده اتهامی منتهی به صدور حکم نشده باشد ، مرجع صادر کننده قرار، مکلف به فک و تخفیف قرار تامین فوق می باشد مگر آنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای ابقاء قرار بازداشت وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقاء می شود. و ماده ۳۰ آئین نامه اجرائی مصوبه نیز مقرر داشته بود با توجه به مفاد ماده ۳۷ مصوبه اگر مجازات جرمی متضمن حبس ابد یا اعدام باشد با رعایت مواد ۱۳۰ و ۱۳۰مکرر قانون آئین دادرسی کیفری قرار بازداشت موقت صادر می شود. که این ماده توسط رای شماره ۷۹ مورخ ۱۶/۶/۱۳۷۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شد. لازم به ذکر است که اصلاحیه مصوبه مبارزه با مواد مخدر ۱۷/۸/۱۳۷۶ در مورد اینکه آیا ماده ۱۷ لایحه قانونی ۱۳۵۹ نسخ شده است یا نه ؟ ساکت است (رحمدل ۱۳۹۰، ۲۵۱).

در این خصوص برخی حقوقدانان بیان نموده اند که ماده ۳۷ که محدودیت زمانی اعتبار قرار بازداشت موقت مدت ۴ ماه را پیش بینی کرده است با مقررات قانون آئین دادرسی کیفری که در این مورد مقررات دیگری پیش بینی کرده است همخوانی ندارد (هرچند ماده ۳۷ مصوبه در سال ۱۳۷۶ و مقررات قانون آئین دادرسی کیفری در سال۱۳۷۸ تصویب شده است). تصویب ماده ماده ۳۷ مصوبه مبارزه با مواد مخدر در سال ۱۳۷۶و سکوت مصوبه اصلاحی سال ۱۳۷۶ در مورد سایر مقررات راجع به بازداشت موقت نشانگر آن است که قانونگذار در مورد جرائم مواد مخدر از رویه سابق عدول نکرده است. مخصوصاً با توجه به اینکه مقررات مربوط به بازداشت موقت در مورد جرائم مواد مخدر، خاص و مقدم هستند و طبق قواعد مربوط به نسخ، مقررات مربوط به بازداشت موقت در آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸به عنوان قانون عام و موخر نمی توانند ناسخ مقررات خاص و مقدم مصوب ۱۳۵۹ باشند و ماده ۳۰ آئین نامه اجرائی مصوبهمبارزه با مواد مخدر که مقرر داشته است با توجه به مفاد ماده ۳۷ قانون اگر مجازات جرمی متضمن حبس ابد یا اعدام باشد با رعایت مواد ۱۳۰ و ۱۳۰مکرر قانون آئین دادرسی کیفری قرار بازداشت موقت صادر می شود، از این جهت که آئین نامه توان مخالفت با قانون را ندارد، نمی توان مقررات قانون ۱۳۵۹ را نسخ نماید (رحمدل ۱۳۸۳، ۲۵۹).
اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۴۰۰۱/۷ مورخ ۱۱/۸/۱۳۷۸ مقرر نموده استکه مقررات ماده ۱۷ لایحه قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرایم مواد مخدر مصوب ۱۳۵۹ نسخ نشده است و به قوت خود باقی است و آنچه که در ماده ۳۰ آئین نامه اصلاحی قانونمبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶ آمده در حقیقت تاکیدی است که مرجع قضایی در جرایمی که مجازات آنها حبس یا اعدام است قرار بازداشت موقت صادر می نماید (خسروی و اسدی مقدم ۱۳۷۹، ۱۴۷)
با توجه به الزامی بودن صدور قرار بازداشت موقت در جرایم مواد مخدر که توضیح داده شد، اولاً تبدیل آن به قرار تامین دیگری به هر جهت که باشد از جمله گرفتاری های شدید خانوادگی یا هر مشکل دیگر جایز نیست. ثانیاً مقدار مواد مخدر تاثیری در عمل به این الزام وجود ندارد و متهم با هر میزان مواد مخدر که دستگیر شود باید در مورد او قرار بازداشت موقت صادر شود. لذا فرقی بین متهمی که با یک گرم هروئین دستگیر شود با متهمی که با یکصد گرم یا یکصد کیلو گرم و یا بیشتر هروئین دستگیر شو وجود ندارد و روشن است که الزامی بودن صدور قرار بازداشت موقت در افرادی که با مقادیر بسیار اندک دستگیر شوند چقدر ناعادلانه جلوه می نماید.
۴-۶- تشریفات شکلی صدور قرار بازداشت موقت و اعتراض به آن
از جمله تشریقاتی که برای صدور قرار بازداشت موقت وجود دارد می توان به موجه بودن بازداشت موقت، مدت بازداشت موقت، تبدیل یا تمدید این قرار و اعتراض به قرار مزبور اشاره نمود. قبل از اشاره به این تشریفات شکلی باید به بررسی مقاماتی که صلاحیت صدور این قرار تامین شدید را دارند اشاره نمود و بیان کرد که چه مقامات قضایی برای صدور قرار بازداشت موقت صالح هستند.
۴-۶-۱ مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت
مقاماتی که صالح برای صدور قرار بازداشت وقت هستند با توجه به مراجع قضایی متنوع، مختلف هستند. مقاماتی که در دادسرا صلاحیت صدور قرار بازداشت موقت را دارند عبارتند از دادیار، بازپرس، معاون دادستان و خود دادستان. قضات دادگاه های عمومی، انقلاب، کیفری استان و دادگاه تجدیدنظر استان نیز صلاحیت صدور قرار بازداشت موقت را دارند.
نکته ای که برای صدور قرار بازداشت موقت قابل توجه است این می باشدکه برای صدور این قرار معمولاً می بایست حداقل دو نفر قاضی با هم توافثق داشته باشند به عبارت دیگر به دلیل اهمیت بازداشت موقت، این قرار در چند مرحله و توسط مقام صادر کننده آن یا مقامات دیگر مورد بازبینی قرار میگیرد. پس از صدور قرار بازداشت موقت، اعم از اینکه توسط بازپرس یا دادیار صادر شده باشد، پرونده باید ظرف مدت بیست و چهار ساعت برای اظهار نظر دادستان نسبت به این قرار برای وی ارسال گردد.
با ملاحظه بند ح ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی ‌و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ میخوانیم: درصورتی که بازپرس رأساً‌ قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف بیست و چهار ساعت پرونده را‌ برای اظهارنظر نزد دادستان ارسال نماید. اگر چه در این بند اشاره به بازپرس شده، اما بدیهی است که دادیار نیز چنین تکلیفی را بر عهده دارد و دلیلی ندارد که مهلت این کار را برای او کمتر یا بیشتر بدانیم.
شایان ذکر است که لزوم اظهار نظر دادستان در مورد موافقت یا مخالفت با قراری که دادیار صادر میکند امر تازه ای نیست و قبلاً به این نکته اشاره شده بود که کلیه قرارهای دادیار بایستی با موافقت دادستان باشد (بند ز ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی ‌و انقلاب مصوب ۱۳۸۱). اما تکلیف بازپرس به ارسال پرونده نزد دادستان جهت اظهار نظر در مورد قراری که صادر می کند، امری استثنایی و برخلاف استقلال بازپرس در برابر دادستان است که به منظور رعایت حقوق و آزادی های فردی دخالت دو مرجع قضایی در سلب آزادی متهم مقرر گردیده است. نظر دادستان هم یا مبنی بر مخالفت با این قرار خواهد بود و یا با آن موفقت خواهد نمود. در صورت مخالفت دادستان با قرار بازداشت، باید از نظر دادستان پیروی شده و متهم آزاد گردد و مرجع صادر کننده قرار بازداشت موقت باید قرار تامین دیگری در مورد او صادر نماید.
عبارت قسمتی از بند ح ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی ‌و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ چنین است «…هرگاه دادستان، با قرار بازداشت به عمل آمده ‌موافق نباشد، نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است‌ مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد بازداشت با موافقت دادستان رفع‌خواهد شد…» جمله اخیر یعنی «… بازداشت با موافقت دادستان رفع‌خواهد شد…» نشان می دهد که با صدور قرار بازداشت از سوی مرجع تحقیق، متهم آزادی رفت و آمد خود را از دست می دهد و بازداشت کردن او منوطبه دریافت نظر دادستان نمی شود. در واقع دلایلی که صدور قرار بازداشت موقت متهم را توجهی می نموده، باعث می شود که تا وصول نظر دادستان، وی عملاً بازداشت گردد.
امر مذکور نیز محدودیت دیگری برای استقلالرای بازپرس در برابر داستان است که با توجه به شدت قرار بازداشت و تاثیر آن بر آزادی متهم توجیه می گردد. در واقع هدف این بوده است که اگر دادستان به عنوان نماینده جامعه در امر تعقیب، سلب آزادی متهم در جریان تحقیقات را شدید می داند، نظر او بر بازپرس نیز تحمیل گردد و بازپرس اقدام به صدور قرار خفیف تری نماید.
در قانون به دادستان اجازه داده شده است که از بازپرس تقاضای صدور قرار بازداشت متهم را نماید. امکان این امر از صدر بند ح ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی ‌و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ استنباط میشود که مقرر نموده است: بازپرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می‌تواند در تمام مراحل تحقیقاتی ‌درموارد مقرر در قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی ‌و انقلاب در امور کیفری مصوب ۲۸/۶/۱۳۷۸ کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی؛ قرار بازداشت موقت ‌متهم … را صادر نماید.
اگر چه در این موارد، چنانچه از دادیار تقاضا شده باشد، وی مکلف به قبول درخواست دادستان است اما بازپرس چنین تکلیفی ندارد و می تواند با این درخواست دادستان مخالفت کند.
لازم به ذکر است که قرار صادره از ناحیه معاون دادستان در مورد بازداشت موقت متهم نیاز به موافقت دادستان دارد مگر اینکه دادستان این اختیار را به معاون خود تفویض نموده باشد که در آن صورت معاون، با حضور دادستان یا در غیاب وی اختیار صدور قرار بازداشت موقت متهم را دارد و نیاز به تایید دادستان ندارد.
اداره حقوقی قوه قضاییه در نظرات مشورتی که در خصوص معاون دادستان بیان نموده است در قانون تشکیل دادگاه های عمومی ‌و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ در خصوص وظایف معاون دادستان اشارهای نشده و با توجه به بند «و» ماده ۳ قانون مذکور در جرایمی که در صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان نیست، دادستان دارای کلیه وظایف و اختیاراتی است که برای بازپرس مقرر می باشد. بنابراین در صورت ارجاع پرونده به معاون دادستان و صدور قرارهای نهایی از جمله منع تعقیب، موقوفی تعقیب و مجرمیت مراتب باید به تایید دادستان برسد. از طرفی می توان گفت که معاونین دادستان دادیارانی هستند که دارای ابلاغ معاونت می باشند و طبق بند «ز» ماده ۳ قانون مذکور کلیه قرارهای دادیار باید به موافقت دادستان برسد. در نهایت اینکه تمام دادیاران دادسرا اعم از جانشین و معاون و دیگر دادیاران در اظهار نظر تابع نظر دادستان هستند. معاون دادستان هم بایستی از نظر دادستان تبعیت کند لذا قرارهای صادره از سوی معاون دادسرا محتاج تایید دادستان است مگر اینکه دادستان اختیاراتی را به او تفویض کرده باشد (معاونت حقوقی ریاست جمهوری۱۳۸۹، ۹۸).
البته شایان ذکر است که در جایی دیگربا بیان این سوال که آیا رییس حوزه قضایی و یا معاون وی می توانند، اختیار تأیید قرار بازداشت موقت را به قاضی دیگر تفویض نمایند؟ بیان شده است که با توجه به آمرانه بودن مقررات آیین دادرسی کیفری و این که قانونگذار تأیید شخص مقامات مذکور را مهم دانسته است، تفویض این اختیار به قاضی دیگر با روح قانون سازگار نباشد. کما اینکه اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در یک نظریه مشورتی اعلام داشته است: «تفویض اختیار تأیید قرار بازداشت موقت از ناحیه رییس حوزه قضایی یا معاون وی به قاضی دادگاه موجز قانونی ندارد.»(معاونت حقوقی ریاست جمهوری۱۳۹۰، ۱۱۰).
قابل توجه است که همانطور که بند ح ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی ‌و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ بیان می دارد در صورتی که بازپرس رأساً ‌قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف بیست و چهار ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. هر گاه دادستان، با قرار بازداشت به عمل آمده ‌موافق نباشد، نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است‌ مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد بازداشت با موافقت دادستان رفع ‌خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق ‌نباشد حل اختلاف، حسب مورد با دادگاه عمومی ‌یا انقلاب محل خواهد بود. در اینجا منظور از حسب مورد، توجه به صلاحیت مرجع رسیدگی به اتهام در دادگاه است تا چنانچه رسیدگی به این اتهام در صلاحیت دادگاه عمومی جزایی باشد، حل اختلاف نیز در دادگاه عمومی جزایی محل به عمل آید و چنانچه مرجع صالح، دادگاه انقلاب باشد، حل اختلاف نیز در دادگاه انقلاب محل (یا نزدیکترین شعبه دادگاه انقلاب) به عمل آید. در مواردی که صلاحیت رسیدگی به اتهام با دادگاه کیفری استان باشد، باید بر این اعتقاد بود که تاکید مقنن بر دادگاه محل برای جلوگیری از ارسال پرونده به محلی دیگر و جلوگیری از طولانی شدن حل اختلاف میان بازپرس و دادستان بوده است و در این گونه موارد نیز حل اختلاف باید در دادگاه عمومی جزایی محل صورت گیرد.
در دادگاه نیز طبق ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸قرار بازداشت موقت، توسط قاضی دادگاه صادر می شود و به تأیید رییس حوزه قضایی محل و یا معاون وی می رسد. ماده ۳۳ قانون مزبور اعلام داشته است که: قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و به تأیید رییس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد. البته این قانون مشخص نکرده است که اگر مقامات مذکور قرار را تأیید نکنند تکلیف چیست؟
رییس حوزه قضایی یا معاون او همه جزء مقاماتی هستند که می توانند قرار بازداشت موقت صادر کنند؛ این قرار به تأیید مقام خاصی نیازمند نبوده و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض متهم به دادگاه تجدید نظر استان فرستاده می شود.رییس حوزه قضایی و یا معاون او به عنوان حاکم شعبه خاص و معین، می توانند قرار بازداشت موقت صادر کنند، نه به اعتبار رییس حوزه قضایی و یا معاون بودن؛ در نتیجه بدون ارجاع پرونده به شعبه ای که آنان متصدی آن هستند چنین موقعیتی را ندارند؛ به عبارت دیگر مقامات فوق فقط درباره پرونده های شعب تحت تصدی خود این اختیار را دارا هستند.
پس از صدور قرار بازداشت موقت، مرجع تحقیق مکلّف است بلافاصله دو اقدام قضایی مهم انجام دهد:اول معرفی متهم به بازداشتگاه می باشد و اقدام دوم کسب تأییدیه رییس حوزه قضایی یا معاون او است.
وضعیت متهم بعد از صدور قرار بازداشت موقت تا تأیید رییس حوزه قضایی، که علی الاصول بین آن دو عملکرد فاصله زمانی وجود دارد، از طرف قانون گذار مشخص نشده است و معلوم نیست در این مدت متهم کجا و چگونه باید نگهداری شود؟ ماده ۳۸ قانون اصول محاکمات جزایی در این مورد تعیین تکلیف کرده و اعلام داشته است که متهم تا حل اختلاف بین بازپرس و دادستان در توقیف می ماند. شاید درحال حاضر نیز بهتر باشد به روش مذکور عمل گردد؛ زیرا، روش یاد شده بهترین و معقول ترین راه حل است. تا زمانی که قانون گذار طریق دیگری ارائه ننماید جز معرفی متهم به بازداشتگاه چاره ای نیست.
یکی از دستورهای مهم دادگاه بعد از صدور قرار بازداشت موقت متهم، این است که پرونده را نزد رییس حوزه قضایی یا معاون او بفرستد تا نظر آنان را در مورد بازداشت موقت بخواهد. وقتی پرونده به نظر رییس حوزه قضایی یا معاون او می رسد، مقام های مذکور مکلفند خارج از نوبت نسبت به آن رسیدگی و نظر خود را درباره بازداشت متهم هر چه سریع تر اعلام کنند. مقام های فوق ممکن است با نظر حاکم دادگاه موافق و یا با آن مخالف باشند؛ در هر دو صورت، نظر خود را باید موجه و مستدل در پرونده امر بنویسند.
در خصوص اختلاف بین دو مقام قضایی مذکور،درباره صدور قرار بازداشت موقت، در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، راه حل خاصی مقرر نشده است. با فقدان نص قانون، در محافل علمی و قضایی، سه دیدگاه متفاوت مطرح می باشد که در ذیل این مطلب به این سه دیدگاه اشاره خواهد شد.
از نظر دیدگاه اول تأیید رییس حوزه قضایی یا معاون او جنبه تشریفاتی دارد و نوعی نظارت استطلاعی است تا رییس حوزه قضایی یا معاون او در جریان امر قرار گیرند و از بازداشت فرد یا افرادی در حوزه قضایی مأموریت خود آگاهی یابند. (تأیید) بیش از این معنی نمی دهد. از نظر صاحبان این دیدگاه، رییس حوزه قضایی باید با این قرار موافقت کند و تأیید او صرفاً از این جهت است که در مقام ریاست حوزه قضایی از کسانی که با قرار بازداشت موقت روزانه زندان می شوند استحضار اجمالی داشته باشد… و تأیید او فقط جنبه تشریفاتی دارد و از ارکان لازم برای بازداشت کردن متهم به وسیله قرار بازداشت موقت نمیباشد (زراعت و مهاجری۱۳۸۰، ۱۳۶: ۱).
از نظر دیدگاه دوم مستفاد از منطوق ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری این است که قرار بازداشت موقت زمانی کامل می شود که رییس حوزه قضایی یا معاون وی آن را تأیید کنند و اگر تأیید نکردند، اعتباری ندارند. منظور مقنن از کلمه (تأیید) آن است که قرار صادره به نظر مقامات مذکور برسد تا در باب آن اظهار نظر نمایند و مکلف به تأیید قرار صادره نیستند. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه ۶۹۸۴/۷ مورخ ۲۶/۱۰/۱۳۷۸اعلام کرده است: با توجه به ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۸، چنانچه رییس یا معاون حوزه قضایی با قرار بازداشت موقت صادره از سوی رییس دادگاه یا دادرس دادگاه موافقت ننماید، دادرس صادرکننده قرار مکلف به تبعیت از نظر رییس یا معاون حوزه قضایی است و بایستی قرار تأمین دیگری صادر نماید و رسیدگی به اعتراض متهم پس از تأیید قرار توسط رییس یا معاون حوزه قضایی است (معاونت حقوقی ریاست جمهوری۱۳۹۰، ۱۰۹).
بر نظریه مذکور این ایراد مهم و اساسی وارد است که استقلال رأی و تصمیم گیری دادرسان دادگاه ها را نادیده می گیرد و در قلمرو امور قضایی نوعی سلسله مراتب به وجود می آورد. روشی که قرن ها است محکوم و متروک گردیده است. علاوه بر این سبب می شود تا کلیه قرارهای بازداشت موقت در یک حوزه قضایی معین با موافقت رییس حوزه یا معاون او صادرگردد که به استبداد قضایی منجر می شود. تفسیر اداره مذکور علمی و قضایی نبوده بلکه سیاسی و مصلحتی است.
دیدگاه سومی که در این خصوص وجود دارد بیان می دارد که هر گاه بر مبنای مقررات قانون اصول محاکمات جزایی رفتار شود و اختلاف حاکم دیدگاه با رییس حوزه قضایی یا معاون او، درباره قرار بازداشت موقت، در دادگاه تجدیدنظر استان حل شود، اولی خواهد بود؛ زیرا دادگاه به هر صورت یک مرجع قضایی است و تبعیت حاکم دادگاه صادر کننده قرار از نظر یک دادگاه عالی را نمی توان تحمیلی دانست. لازم به یادآوری است که نظارت قضایی رییس حوزه قضایی یا معاون او بر عملکرد دادگاه ها توجیهی ندارد (آخوندی۱۳۸۸، ۲۱۵: ۵).
شایان ذکر است که هرچند ماده ۳۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ صلاحیت صدور قرار بازداشت موقت را برای قاضی تحقیق قائل شده است ولی با توجه به اصلاحات ۲۸/۷/۱۳۸۱ در قانون تشکیل دادگاه های عمومی ‌و انقلاب و احیای نهاد دادسرا با ترکیب دادستان، بازپرس، دادیار و … ، قاضی تحقیق از نظام قضایی موجود کشور حذف شده است.
نکته ای که در خصوص قرار بازداشت موقت قابل ذکر است این می باشد که قرارهای تامین هم در دادسرا و هم در دادگاه قابلیت صدور دارند و براساس ماده ۲۵۶ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ که بیان میکند هرگاه از حکم صادره درخواست تجدیدنظر شود و از متهم تأمین اخذ نشده باشد و یا متناسب با جرم و ضرر و زیان شاکی خصوصی ‌نباشد دادگاه تجدیدنظر با توجه به دلایل موجود می‌تواند تأمین متناسب اخذ نماید نیز روشن می گردد که دادگاه تجدیدنظر نیز قابلیت و صلاحیت صدور تمام قرارهای تامین کیفری از جمله قرار بازداشت موقت را دارد.
۴-۶-۲ مستدل و موجه بودن قرار بازداشت موقت
طبق اصل ۳۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «… در صورت بازداشت‌، موضوع اتهام ‌باید با ذکر دلایل بلافاصله کتبا به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثرظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع‌صالحه قضائی ارسال و مقدمات محاکمه‌، در اسرع وقت فراهم‌گردد …». تکلیف مشابهی به موجب ماده ۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ نیز بر عهده ضابطان دادگستری، در جرایم مشهود نهاد شده است.
اکنون این سوال مطرح می شود که در مقام عمل و پس از حضور متهم نزد مقام تحقیق و در صورتی که این مقام قضایی بازداشت متهم را ضرور تشخیص دهد آیا موظف است علاوه بر دلایل ایراد اتهام، دلایل دیگری که بازداشت متهم را نیز ضروری می سازد اعلام دارد؟
در قانون اصول محاکمات جزایی مصوب ۱۲۹۰ تکلیفی برای بازپرس مبنی بر ذکر دلایل بازداشت در قرار صادره و اینکه کدام یک از اهداف مندرج در ماده ۱۳۰ مکرر منجر به بازداشت متهم شده است وجود نداشت. این امر در اصلاحت بعدی آیین دادرسی کیفری چه قبل و چه بعد از انقلاب اسلامی نیز مد نظر قانونگذار قرار نگرفت. با این همه با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ برای نخستین بار ضرورت موجه و مستدل بودن قرار بازداشت موقت مورد توجه قرار گرفت و این امر مهم وارد نظام کیفری ایران شد. ماده ۳۷ قانون اخیر الذکر مقرر می دارد: کلیه قرارهای بازداشت موقت باید مستدل و موجه بوده و مستند قانونی و دلایل آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود.
بنابراین در صورت صدور قرار بازداشت موقت مرجع قضایی مکلف است که دلایلی را که بازداشت متهم را ضروری می سازد مستدلاً در قرار مذکور قید کند و قراری موجه و مستدل صادر نماید. به عبارت دیگر مقام قضایی باید به هنگام بازداشت متهم به تفصیل دلایل خود را مبنی بر اینکه چرا قرارهای جایگزین کافی برای در اختیار نگهداشتن متهم نیستند و بازداشت موقت متهم تنها وسیله ممکن به نظر می رسد را در قرار صادره قید کند.
۴-۶-۳ مدت قراربازداشت موقت
یکی از مهمترین مطالبی که در مورد قرار بازداشت موقت باید به آن پرداخت، طول مدت بازداشت متهم در اثر این قرار است. به عبارت دیگر باید این موضوع روشن شود که اگر در هنگام صدور قرار تأمین، مناسب ترین قرار، قرار بازداشت موقت به نظر برسد، تا چه زمانی این قرار مناسبترین قرار هم باقی خواهد ماند و متهم باید در بازداشت بماند؟
شدت و اهمیت این قرار ایجاب می کند که از آن به عنوان یک وسیله استثنایی برای تامین حضور متهم نزد مقام قضایی استفاده شود و زمینه بازگشت به اصل، یعنی آزادی متهم، فراهم گردد. این اهمیت به اندازه ای است که در مورد بازداشت متهم در اثر سایر قرارهای تامین نیز باید تعیین تکلیف نمود و وضعیت مدت سلب آزادی از متهم در نتیجه صدور قرار بازداشت موقت یا سایر قرارهای منتهی به بازداشت را معلوم ساخت. برای روشن شدن موضوع فوق باید به مواد قانونی مراجعه نمود و مطالعه این مواد ، مواعد مختلفی را برای آزاد نمودن متهم و رفع بازداشت او نشان می دهد. از مجموع مواد قانونی فعلی، سه موعد برای مدت بازداشت متهم به چشم می خورد که هریک از آنها زودتر حادث شود، زمان آزادی متهم فرا می رسد، مگر اینکه به دلایلی، ادامه بازداشت متهم تا موعدی دیگر لازم باشد.
شایان ذکر است مواعدی که ذکر خواهد شد فقط به مقررات عمومی ناظر بر مدت بازداشت متهم اشاره می شود و بدیهی است که چنانچه در مورد جرمی خاص، قانون حکم دیگری مقرر نموده باشد، مطابق آن عمل خواهد شد مانند بازداشت موقت در مورد متهمین به اختلاس و ارتشاء که یک ماه تعیین شده است.
در خصوص مواد مخدر نیز اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه ۲۳۸۶/۷ مورخ ۲/۴/۸۳ بیان نموده است که چون ماده ۳۷ از قانون اصلاح قانونمبارزه با مواد مخدر مصوبه مجمع تخیص مصلحت نظام بوده و با توجه به نظریه تفسیری ۵۳۱۸-۲۴/۷/۱۳۷۲ شورای نگهبان، هیچ مرجع قانونگذاری دیگری نمی تواند مصوبات آن را نسخ نماید و قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری ۱۳۷۸ مصوبه مجلس شورای اسلامی است. لذا تاب مخالفت با آن را ندارد و لذا از جهت مدت بازداشت موقت همان ماده ۳۷ قانون اصلاح قانونمبارزه با مواد مخدر به قوت خود باقی است و در جرایم موادمخدر ظرف زمانی بازداشت موقت چهار ماه است و مقررات یک ماه ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ رعایت نمی شود (معاونت حقوقی ریاست جمهوری۱۳۹۰، ۱۱۷).