از سوی دیوان عالی آلمان فدرال ^[۸۹] صدور رأی، در موردی که داوری پس از حصول مرور زمان شروع شده است؛ تحت عنوان صدور رأی خارج از حدود اختیار، بررسی شده است. دعوا به آنچه به شرط داوری، اضافه شده بود، مربوط بود. در این ضمیمه نوشته شده بود: هر گونه ادعای داوری، که پس از گذشت ۶ ماه از تاریخ وصول کالا به ایستگاه نهایی، یا بندر مقصد عنوان گردد باطل است.
گرچه داوری پس از گذشت ۶ ماه از تاریخ رسیدن کالا، آغاز شده بود مرجع داوری بخارست، خود را صالح شناخته بود.
در این دعوا، دادگاه استیناف آلمان، اقدام خارج از محدوده زمانی را، دلیل کافی، جهت خودداری از اجرای رأی داوری بر اساس ماده © (1) 5 کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک دانسته بود، اما رأی از سوی دیوان عالی فدرال آلمان با این استدلال نقض شد که پیوست اضافه شده به شرط داوری مبهم است و عبارت صریحی در این مورد که پس از گذشت دوره ۶ ماهه، صلاحیت مرجع داوری، از بین می‌رود؛ ندارد. بنا به نظر دیوان این قدر ممکن است معنی یک مانع مطلق برای صلاحیت مرجع داوری را بدهد و می‌تواند موضوعی باشد که باید توسط مرجع داوری، راجع به آن، تصمیم‌گیری شود. همین طور روشن نیست که مرجع داوری محدودیت زمانی را باید رأساً یا بنا به درخواست یکی از طرفین، مورد توجه قرار بدهد. با اشاره به قاعده حل تعارض مذکور در ماده (a) (1) 5 کنوانسیون دادگاه رأی داد این مسائل باید توسط دادگاه استیناف بر اساس قانون رومانی بررسی شود.

در این دعوا، دیوان عالی، همانند دادگاه استیناف به ماده © (1) 5 کنوانسیون نیویورک اشاره کرد. درستی این استناد در ما نحن فیه یعنی شروع داوری پس از حصول محدوده زمانی (مرور زمان) مورد تردید است؛ زیرا محدودیت زمانی برای آغاز داوری، در واقع اعتبار موافقت‏نامه داوری را زیر سؤال می‌برد. وقتی برای درخواست داوری، محدوده زمانی، ‌تعیین می‌شود این امر به این معنی است که پس از انقضای مدت مزبور، موافقت‌نامه داوری، اعتبار خود را از دست می‌دهد. در این صورت مسأله مورد بحث، اعتبار موافقت‌نامه داوری و عدم صلاحیت مرجع داوری، به جهت عدم اعتبار موافقت‌نامه داوری بوده است نه صدور رأی خارج از حدود اختیار داور.^[۹۰]
ادعای صدور رأی خارج از حدود اختیار، ‌متضمن این معنی است که مدعی، وجود یک موافقت‌نامه داوری معتبر و نیز صلاحیت مرجع داروی را قبول دارد و مسأله عدم صلاحیت مرجع داوری به خاطر عدم اعتبار موافقت‌نامه داوری، مطرح نیست. عدم صلاحیت مرجع داوری به خاطر عدم موافقت‌نامه داوری، در ماده (a) (1) 5 کنوانسیون عنوان شده است. بنابراین دیوان کشور آلمان، نه تنها به منظور تعیین قانون مربوط به حل مسأله محدودیت زمانی برای شروع داوری، بلکه برای تصمیم‌گیری راجع به کل مسائل مربوط به صلاحیت داور، بایست به ماده (a) (1) 5 کنوانسیون اشاره می‌نمود.
مبحث پنجم - دیدگاه نظام حقوقی ایران
در بررسی حقوق کشورمان باید به دیدگاه قانون آیین دادرسی مدنی و دیدگاه قانون داوری تجاری بین‏المللی پرداخت.
گفتار نخست - در قانون آیین دادرسی مدنی
قانون آیین دادرسی مدنی فعلی کشورمان تنها راه اعتراض به رأی داوری را درخواست ابطال رأی اعلام کرده است. البته ماده ۴۸۹ این قانون که موارد ابطال و بطلان رأی داوری را برشمرده در صدر ماده اعلام داشته که:
«رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد…».
لیکن در ادامه از موارد ابطال نیز چند مورد را ذکر کرده است. لذا در تدوین ماده دقت چندانی اعمال نشده است.
اگر رأی داوری، با یکی از مبانی بطلان مذکور در ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی تطبیق بکند در این صورت بطلان آن از کدام نوع بطلان مطلق یا نسبی است. به طور کلی مبانی بطلان مذکور در ماده ۴۸۹ از مصادیق کدام یک از بطلان مطلق یا نسبی است؟
«هنگام تصویب باب داوری قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ برای اعتراض به رأی داوری، موعدی تعیین نشده بود. در جریان تصویب آن قانون، این امر مورد توجه یکی از نمایندگان واقع شد و پیشنهاد کرد: همانند موارد پژوهش و فرجام برای اعتراض به رأی داوری نیز موعودی تعیین گردد. مخبر کمیسیون در پاسخ این نظر گفت با توجه به اینکه صدر ماده اشاره دارد که در موارد زیر رأی داور اساساً باطل و غیرقابل اجرا است منظور این است که در این موارد، رأی اساساً و مطلقاً باطل است و چیزی که مطلقاً باطل و فاقد اعتبار است همیشه فاقد اعتبار است و نیازی به این نیست که برای طرح اعتراض به آن مدتی تعیین گردد».^[۹۱]
اینک نیز صدر ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ با اندک تفاوتی همان مصوبه سال ۱۳۱۸ است که می‌گوید در موارد زیر رأی داور باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. نظر قانونگذار ۱۳۷۹ از این عبارت، چیزی جز بطلان مطلق رأی داوری نبوده است و مفهوم دیگری از این عبارت استنباط نمی‏شود. هر چند که قانونگذار در ماده ۴۹۰ قانون مذکور اعلام بطلان رأی را منوط به اعتراض احد از طرفین به رأی داوری، ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ نموده است. چنانچه ظرف این ۲۰ روز به رأی اعتراض نشود دادگاه ارجاع‌کننده دعوا به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلف است به درخواست طرف ذی‌نفع، بر طبق رأی داوری برگ اجرایی صادر کند.
به عبارت دیگر «ظاهراً با تعیین موعد۲۰ روزه برای اعتراض رأی داوری، مبانی بطلان رأی داوری در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م از بطلان مطلق به بطلان نسبی تبدیل کرده است و نتیجه این است که دادگاه فقط به درخواست ذی‌نفع می‌تواند بطلان رأی را مورد رسیدگی و حکم قرار دهد و خود رأساً حق چنین اظهار نظری ندارد. اما این برداشت از نظر حقوقی معتبر بوده و در صورت وجود مبانی بطلان و عدم اعتراض در مهلت مقرر، رأی داوری باطل بوده وقابلیت اجرایی ندارد».^[۹۲]
باید توجه کرد همه مبانی بطلان رأی داوری که در ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است و همه قوانین موجد حق که ممکن است رأی داوری مخالف آنها باشد از اهمیت متفاوتی برخوردار بوده و نباید همه این مبانی، یکسان قلمداد شوند. آیا رأی داوری مخالف قوانین آمره و نظم عمومی، با رأی داوری مخالف قوانین تفسیری، هم وزن است تا با هر دو نوع مخالفت با قانون، برخورد یکسانی صورت پذیرد؟
اگر رأی داوری، مبتنی بر قرارداد ارجاع به داوری نباشد یا مبتنی بر قرارداد داوری مخالف قوانین آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد؛ یا موضوع داوری از دعاوی قابل ارجاع به داوری نباشد و چنین رأیی از سوی ذی‌نفع برای ابلاغ و اجرا به دادگاه ارائه شود آیا دادگاه باید از جهات فوق چشم پوشی کند و امر به ابلاغ و اجرای چنین رأیی که به وضوح بر خلاف قوانین آمره موجد حق است صادر نماید؟
ممکن است رأی داوری، مبتنی بر موافقت‏نامه داوری بوده و از سوی داوران منتخب طرفین یا مقام ناصب قانونی صادر شده باشد اما جریان داوری یا مفاد رأی مخالف قوانین آمره باشد.
معمولاً بدون اعلام و اعتراض طرف مقابل، جریان داوری به اطلاع دادگاه نمی‏رسد. برای صدور دستور ابلاغ رأی داوری، ارائه موافقت نامه داوری، سند تعیین داور یا داوران از سوی طرفین یا مقام ناصب قانونی، و خود رأی صادره از سوی داور یا داوران مزبور لازم است.
رأی داور باید کتبی باشد. این امر از ماده ۴۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی به خوبی فهمیده می‌شود. رأی داوری چه اعلامی و چه موجد حق باشد، می‌تواند در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. از این رو می‌توان به رأی داوری، اطلاق سند کرد.
چون نمی‏توان داور یا داوران صادر کننده رأی را به مأمورین رسمی موضوع ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی ملحق نمود لذا رأی داوری سند عادی است.
می دانیم که مفاد سند اعم از عادی و رسمی و در حکم سند رسمی، در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.^[۹۳] سند ممکن مخالف قوانین آمره یا تفسیری باشد. اگر مفاد سند مخالف قوانین آمره باشد آن سند مطلقاً باطل و غیرمعتبر خواهد بود و دادگاه‌ها از پذیرش آن خودداری خواهند کرد. در صورتی که رأی داوری به عنوان یک سند، مفاداً مخاف قوانین آمره باشد آیا دادگاه رأساً می‌تواند از اعتبار دادن به آن و از شناسایی و صدور دستور ابلاغ و اجرای آن خودداری کند؟
ماده ۶۵۴ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۸ می‌گوید: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود». همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشدجریان دارد. در قسمت اول این ماده به «علت» عدم استماع دعاوی راجع به قمار و گروبندی تصریح شده است و آن باطل بودن قمار و گروبندی است.
این علت معمم و مخصص است. یعنی؛ اگر قانون در این ماده علت خاص عدم استماع دعاوی مربوط به قمار و گروبندی را بیان می‌کند این علت به طور عموم نیز مؤثر است و هر جا که موضوع دعوی، امری باطل مطلق است آن دعوا مسموع نخواهد بود. کما اینکه قسمت آخر ماده به تعمیم حکم قسمت اول پرداخته و همه دعاوی مربوط به تعهدات ناشی از معاملات نامشروع را غیر قابل استماع دانسته است. حال اگر موضوعی قابل استماع در دادگاه نیست آیا می‌توان آن موضوع را به داوری ارجاع کردو سپس از دادگاه درخواست نمود رأی داوری در خصوص چنین تعهد باطلی به موقع اجرا گذاشته شود؟ آیا دادگاه در این گونه موارد نمی‏تواند رأساً از پذیرش و صدور دستور ابلاغ رأی داوری امتناع کند؟
اگر مستند ما برای پاسخ به این سوال ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی باشد پاسخ جز این نخواهد بود که دادگاه رأساً نمی‏تواند از شناسایی و صدور دستور ابلاغ، و اجرای داوری خودداری نماید اما توجه به مبانی حقوقی از جمله حکم ماده ۶۵۴ قانون مدنی و حکم ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی که می‌گوید عقود و قرارداد‌هایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست و لزوم تبعیت عامه از قوانین آمره ما را قانع می‌سازد که دادگاه نباید رأی داوری مخالف قوانین آمره را به موقع اجرا بگذارد بلکه باید آن رأی را کنار بگذارد.
با توجه به توضیحات فوق باید در مورد رأی داوری نیز بین موارد «قابلیت ابطال» از یک طرف و موارد بطلان مطلق از طرف دیگر تمیز قائل شد.
بند نخست- بطلان مطلق رأی داوری به سبب مخالفت با قوانین آمره
«اگر رأی داوری برخلاف قوانین آمره و اخلاق حسنه بوده یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه، یا به علت دیگر، مخالف با نظم عمومی باشد چنین رأیی باطل مطلق است و در همه مواقع قابل استناد است حتی خارج از کلیه تشریفات و دادگاه مطابق ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی نمی‏تواند حتی در صورت عدم اعتراض شخصی که رأی باید علیه او اجرا شود امر به ابلاغ و اجرای آن دهد. چنین رأیی نه تنها قدرت اجرایی نداشته، بلکه هیچ یک از آثار رأی داوری بر آن بار نخواهد شد».^[۹۴]
بند دوم - بطلان نسبی رأی داوری به سبب مخالفت با قوانین تفسیری
«اگر مخالفت رأی داوری با قوانین، فقط به لحاظ مخالفت با قوانین تفسیری باشد بطلان آن نسبی است و اگر چنین رأیی به دادگاه ارائه شود و دادگاه متوجه مخالفت آن با قوانین تفسیری و قابلیت ابطال آن گردد دادگاه رأساً نمی‏تواند از امر به ابلاغ و اجرای آن خودداری کند. دادگاه فقط به درخواست شخصی که ذی‌نفع است و بر اساس درخواستی که در موعد مقرر در قالب تشریفات به عمل آمده است می‌تواند حکم به ابطال آن صادر کند».^[۹۵]
بنابراین وقتی رأی داوری برای ابلاغ و اجرا به دادگاه ارائه می‌شود در بدو امر دادگاه باید دو امر را در مورد آن احراز کند یکی، امر منوط به احراز وجود موافقت نامه داوری و صدور رأی از سوی داور یا داوران منتخب طرفین یا ناصب قانونی است و دیگری امر عدمی است و آن این است که مفاد رأی مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه تشخیص دهد. به عبارت دیگر هرگاه دادگاه رأی داوری را به طور مطلق باطل تشخیص دهد می‌تواند رأساً از شناسایی رأی و صدور دستور ابلاغ آن خودداری نماید.
در اینجا به ذکر آن دسته از مبانی و جهاتی که مربوط به بطلان رأی می‌شود می‌پردازیم. در حقیقت این نوع بطلان، مطلق یا ذاتی می‌باشد یعنی با ملاحظه آن دادگاه، مجری رأی داوری از اجرای آن چشم پوشی می‌کند. ضمناً امتناع از اجرا، برای آراء داخلی مطرح نمی‏باشد و خاص آراء خارجی نیز هست. در واقع دلایل امتناع از اجرای رأی داوری معمولاً همان‌هایی هستند که برای اعتراض به رأی استفاده می‌شوند و همان دادگاه صلاحیت رسیدگی به اعتراض و اجرای رأی را دارد. چنانچه اعتراض وارد باشد خود به خود منتهی به بطلان یا نقض رأی خواهد شد. بنابراین مبانی بطلان، ارتباط نزدیک و متقابلی با موارد امتناع دادگاه از اجرای رأی داوری دارد. یعنی اینکه در هنگام اجرای رأی داوری دادگاه خود ممکن است، رأساً بدون اینکه محکوم‌علیه آنها را مطرح و به آنها استناد نماید تصمیم بگیرد که از اجرای رأی امتناع نماید.
بند سوم - بطلان رأی داوری مخالف قوانین موجد حق
اولین مورد از مواردی که ماد ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی رأی داوری را باطل و غیرقابل اجرا اعلام کرده است، مخالف بودن رأی داوری با قوانین موجد حق باشد. مفهوم قوانین موجد حق نیز معلوم گردد، این امر مستلزم آن است که بدانیم لفظ قانون در این بند به چه مفهومی به کار رفته است.
بند چهارم - مفهوم قانون و انواع آن
در اصطلاح قانون اساسی ایران، قانون به قواعدی گفته می‌شود که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی، از طرف مجلس شورای اسلامی وضع می‌شود^[۹۶] یا از راه همه پرسی به طور مستقیم به تصویب می‌رسد.^[۹۷] این تعریف از قانون، تعریفی مضیق است در تألیفات حقوقی. مقصود از قانون، تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان‌های صالح وضع شده است. در این تعریف موسع، مفهوم قانون از کلیت بیشتری برخوردار است و متن قانون اساسی، تفسیر شورای نگهبان قانون اساسی،^[۹۸] مصوبات دائمی و آزمایشی مجلس شورای اسلامی،^[۹۹] مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، مصوبات رییس دولت یا یکی از اعضای قوه مجریه، رییس قوه قضاییه، تصویب‌نامه و آیین‌نامه‌ها و آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور را در بر می‌گیرد.
عرف و عادت نیز می‌تواند مبنای حقوق و تکالیف برای اشخاص باشد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی حکم می‌کند: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند». مثلاً ماده ۳۷۵ همین قانون می‌گوید: «مبیع باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع در آنجا واقع شده است، مگر اینکه، عرف و عادت مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد».
«در مواردی که قانون به اجرای عرف عامه یا خاصه، قدرت اجرایی داده است عرف و عادت عرضاً اعتبار قانون را پیدا می‌کند. اعتبار عرف عادت از این نظر عرضی است که قانون در مورد خاص، عرف و عادت را لازم‌الاتباع می‌شناسد و درنتیجه تخلف از عرف و عادت، تخلف‌زا قانون احاله دهنده به آن عرف و عادت تلقی می‌شود».^[۱۰۰] همین جا باید یاد آور شد اشخاص، همان طور که ملزم به تبعیت از قوانین هستند ملزم به اطاعت از عقود و قراردادهایی که منعقد می‌کنند نیز می‌باشند.
ماده ۲۱۹ قانون مدنی به این امر تصریح کرده است: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‏الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». در واقع عقود و قراردادهای منعقده بین اشخاص به منزله یک قانون خصوصی بین متعاملین است که به اعتباری آنها مانند اعتبار عرف و عادت، عرضی می‌باشند.
قانون آیین دادرسی مدنی، به قراردادهای منعقده بین مردم چنان اهمیت داده است که تحریف معنای مفاد سند قرارداد یا قانون و آیین‌نامه متعلق به قرارداد را از موجبات نقض رأی تعیین کرده است. ماده ۳۷۴ در این مورد می‌گوید: «اگر در دعوایی که از قرارداد ناشی شده به مفاد صریح سند، یا به قانون و آیین‌نامه متعلق به آن قرارداد، معنی دیگری داده شود حکم یا قرار صادره در آن خصوص نقص می‌شود».^[۱۰۱]
این ماده در مقام بیان حکم دو مورد است یکی اینکه حکم بر خلاف مفاد صریح سند صادر شود و دیگر اینکه حکم برخلاف با مقررات مربوط به موضوع سند صادر شود و این هر دو را در یک ردیف قرار داده است و در واقع تخلف از قراردادها، خود تخلف از قانون به حساب آمده است.^[۱۰۲] قوانین خارجی نیز درپاره‌ای موارد بنا به اجازه قانون داخلی، در ایران لازم‏الاجرا است^[۱۰۳] و قاضی ایرانی مکلف است بنا به اجازه قانون ایران، قانون خارجی را در موارد خاص اجرا کند اگر در جریان داوری نیز چنین موردی برای رعایت و اجرای قانون خارجی پیش بیاید باید از آن اطاعت شود.
در فاصله زمان بین انعقاد و اجرای یک قرارداد و زمان صدور رأی نسبت به آن، ممکن است در قوانین تغییراتی داده شود در این صورت هنگام صدور رأی نسبت به موضوع اختلاف مربوط به آن قرارداد، از کدام قانون باید تبعیت کرد؟ قانون زمان انعقاد قرارداد یا قانون زمان رسیدگی و صدور رأی؟
وقتی طرفین، قرارداد می‌بندند این قرارداد، در هر صورت ارزش و اعتبار خود را از قوانین موجود می‌گیرد و طرفین نیز برای معتبر شناخته شدن قراردادشان، باید از قانون موجود تبعیت کنند، فرض چنین است که آنها از قوانین موجود مطلع هستند نمی‏توانند از قوانین آینده آگاه باشند بنابراین ارزش و اعتبار قراردادها، به طور کلی به قانون زمان انعقاد آنها بستگی دارد و حقوق و تعهدات طرفین نیز تابع قوانین زمان انعقاد عقد است. مگر اینکه در قانون جدید صریحاً خلاف این امر تصریح شده باشد. از این رو در زمان بروز اختلاف و رسیدگی به آن لازم است به قوانین زمان انعقاد قرارداد مراجعه شود. حال اگر در فاصله بین انعقاد قرارداد و رسیدگی به اختلاف مرتبط با آن قوانین عوض شده باشد داور باید علی‏الاصول قوانین زمان انعقاد قرارداد را ملاک کار خود قرار دهد.
بند پنجم - قوانین تفسیری و قوانین آمره
یکی از صفات قانون، الزامی بودن آن است. از آنجا که همه قوانین کم و بیش به منافع همگانی و مصالح اجتماعی بستگی پیدا می‌کند اجرای آنها از سوی یک نیروی رسمی (دولت) تضمین شده است.^[۱۰۴] که به اشخاص اجازه نمی‏دهد برخلاف آن با هم تراضی کنند. این دسته از قوانین به طور مطلق ایجاد الزام می‌کند خواه متضمن امر یا نهی باشد اراده افراد برخلاف آن قوانین بی اثر است. این دسته از قوانین، امری نامیده می‌شود ولی همیشه منظور قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می‌خواهد با اراده غرض طرفین عقد را بیان کند یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر می‌رسد یادآور شود در این موارد نیز قانون الزام آور است منتهی الزام ناظر به صورتی است که طرفین عقد برخلاف آن تراضی نکرده باشند در واقع اجبار این دسته از قوانین مشروط بر این است که از پیش بر خلاف آنها تراضی نشده باشد.^[۱۰۵]
در عین حال در صورتی که از پیش خلاف این قوانین تراضی نشده باشد اما عمل حقوقی بر خلاف این گونه قوانین باشد این گونه اعمال قابل تصحیح و ابطال است و ابطال آنها به اراده و درخواست ذی‌نفع ابطال، وابسته است. این دسته از قوانین تفسیری یا تکمیلی نامیده می‌شوند. تمییز قوانین امری از تفسیری نیاز به ضابطه دارد. ضابطه‌ای که برای تعیین قوانین امری مرسوم شده این است که هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد امری است و در صورتی که غرض از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد تکمیلی است اما خود نظم عمومی در قانون تعریف نشده و امری نظری است. در نهایت تشخیص نوع قانون، به عهده دادرس می‌باشد. با وجود این «در مقام تردید باید بین قوانین مربوط به امور مالی و قواعد ناظر به احوال شخصیه و اهلیت تفاوت گذارد. با آنکه در امور مالی نیز قواعد امری فراوان است اصل تکمیلی بودن قانون است (ماده۳۰ قانون مدنی)برعکس غالب قواعد مربوط به خانواده و ارث و اهلیت امری است مگر اینکه خلاف آن به دلیلی احراز شود. همچنین باید اضافه کرد که تمام قوانین مربوط به حقوق عمومی، نظیر قوانین اساسی و اداری و کیفری و قسمت مهمی از آیین دادرسی مدنی از قوانین مربوط به نظم عمومی و در شمار قوانین امری است».^[۱۰۶]
بند ششم - قانون موجد حق و قوانین شکلی
قانونی که سبب به وجود آمدن حق و یا تکلیفی در روابط حقوقی اشخاص شده قانون موجد حق نامیده می‌شود. البته (تکلیف) نیز چهره‌ای از حق است و حق و تکلیف مفهومی واحد هستند. به این معنی که اگر در برابر حق تکلیف قابل تصور نباشد به واقع چنین حقی که فاقد ضمانت اجراست، اصولاً حق محسوب نمی‏شود. لذا اگر قانونی تکلیفی را در روابط حقوقی اشخاص مقرر داشته باشد، این قانون نیز از قوانین موجد حق محسوب است و رأی داور نباید مغایر و ناقض آن باشد.
قانون موجد حق محل خاصی در قوانین ندارد: هم در قوانین ماهوی و هم در قوانین شکلی ممکن است یکی از مواد قانون از جمله قوانین موجد حق باشد. البته تعریف قوانین شکلی عبارتست از کلیه طرق و تشریفاتی که برای احراز و اثبات حق و تکلیف اعمال می‌شود بدون اینکه حقی را ایجاد یا حقی را نفی کند.
حضانت از اطفال که طبق قانون مدنی که هم حق است و هم تکلیف. از مصادیق بارز و برجسته موضوع قانون موجد حق است و اگر رأی داور حق حضانت مادر را نسبت به اطفال کمتر از ۷ سال و یا حق حضانت پدر نسبت به اطفال بیش از ۷ سال را نقض کند. رأی داور رأیی است خلاف قانون موجد حق و درنتیجه باطل به بطلان مطلق است.
حق بهره‏مندی متعاملین از خیارات مربوط به معاملات در صورتی که طرفین خیارات را از خود را ساقط نکرده باشند از جمله حقوقی است که داور نمی‏تواند آن را نقض کند وگرنه رأی او به علت مغایرت با قوانینی که حق خیار برای متعاملین ایجاد نموده و مقرر داشته باطل است.
بنابراین نمی‌توان کلیه مقررات ماهوی را از قوانین موجد حق و تمامی مقررات مربوط به قوانین آیین دادرسی از قوانین غیر موجد حق محسوب داشت، بلکه هر یک از مواد قوانین تحت هر عنوان که باشد باید مستقل بررسی شود. اگر حقی را برای اشخاص ایجاد کرده باشد از قوانین موجد حق به حساب آید و اگر حقی ایجاد نکرده باشد قانونی است غیرموجد حق. مثلاً، اثبات دعوا یا دفاع در برابر دعوا با اقامه شهادت شهود از حقوق اصحاب دعوا است خواه در قانون مدنی این حق مقرر شده باشد یا در قانون آیین دادرسی و یا در هر دو. قوانینی که شهادت شهود را برای اثبات دعوا و دفاع جزء ادله محسوب داشته‏اند ازجمله قوانین موجد حق می‌باشد. داور نمی‏تواند هرگاه یکی از اصحاب دعوا به شهادت شهود استناد نمود بدون استماع شهادت شهود رأی صادر کند وگرنه رأی او به لحاظ مغایرت با قانون موجد حق باطل است.
همان‏گونه در قوانین ماهوی الزام بایع به تسلیم مبیع به عنوان تکلیف، برای مشتری حق است و نیز الزام مشتری به تأدیه ثمن که آراء چهره تکلیف است، حق برای بایع است و اگر رأی داور این گونه قوانین را نقض کند به عنوان رأی مغایر قانون موجد حق باطل است. ماهوی بودن قانون تنها دلیل موجد حق بودن نیست.
قانونی که استحلاف از منکر را حق خواهان دانسته و یا این حق را برای خوانده پذیرفته هرگاه خواهان به مدعی علیه منقلب گردد، خواه از قوانین ماهوی محسوب شود یا از قوانین شکلی و دادرسی از جمله قوانین موجد حق است.