برای روشن شدن موضوع دیدگاه برخی از فقها درباره‌ی دلیل کتبی بودن سند می‌پردازیم. نویسنده‌ی کتاب «جواهرالکلام» در مبحثی که آداب قضا را به بحث گذارده است، در ضمن مسئله‌ی هفتم می‌گوید: گاه گفته می‌شود: فایده‌ی نوشتن صرفاً یادآوری ماوقع است و الا نوشته حجّت شرعی نمی‌باشد و به این ترتیب هیچ یک از این شرایط درباره‌ی نویسنده الزامی نیست زیرا بدیهی است که اگر با کمک این نوشته اصل مطلب به یاد آورده شود، به استناد همان اصل مطلب، حکم اجرا می‌شود و در غیر این صورت، نمی‌توان حکم را جاری کرد، هر چند نوشته دارای اوصاف ذکر شده باشد. البتّه غالباً همراه با این اوصاف، اطمینانی ایجاد می‌شود که حکم بر مبنای آن اجرا می‌شود.

بر این نظر این اشکال وارد است که فایده‌ی نوشته، تنها در یادآوری آنچه که برای حکم و اجرا مؤثّر است منحصر نمی‌باشد، بلکه گاه فرستادن حکم و امر و نهی و مانند آن‌ها در کار است که امکان زیاد و کم شدن احکام و دستورات یا تغییر آن‌ها وجود دارد. بنابراین مقصود از مسئله‌ی هفتم این است که اگر قاضی منشی اختیار کرد که به نگارش او اعتماد داشته و نوشته‌ی وی را ملاحظه نمی‌کند، لازم است او چنین صفاتی را دارا باشد زیرا وی یکی از مصادیق شخص امین محسوب می‌گردد.^[۶۹]
اینک نظر یکی از فقهای معاصر^[۷۰] را بیان نموده که این نظریات در پاسخ به چند سؤال مطرح شده‌اند، لذا برای درک بهتر عین پرسش‌ها و پاسخ‌ها را مرور می‌کنیم.
سؤال- اگر ملکی در دست یا تصرّف شخصی باشد و بعد، چند نفر یا یک نفر مدّعی شوند که این ملک وقف است و نوشته‌ای هم داشته باشند که در آن مرقوم شده که فلان ملک مثلاً وقف است آیا با ارائه‌ این گونه نوشته‌ها و ادّعاها وقف بودن ثابت می‌شود یا خیر؟
جواب: با ادّعا و نوشته وقف ثابت نمی‌شود مگر موجب اطمینان شود.^[۷۱]
سؤال: وقف‌نامه‌هایی از دویست، سیصد سال قبل در اداره‌ی اوقاف یا ادارات دیگر، مثل دادگستری موجود است و فعلاً یک قسمت از چهار قسمت اراضی موقوفه، برابر وقف‌نامه‌ّی مزبور، در تصرّف بوده و برای سه قسمت دیگر سند مالکیّت صادر شده است، با توجّه به اینکه مسئله‌ی ۹۲ در کتاب تحریر الوسیله کتاب وقف صفحه‌ی ۸۵ فعلاً شیاع مفید علم یا اطمینان و دیگر راه‌های اثبات وقف بودن مانند اقرار ذوالید، تصرّف به عنوان موقوفه و بیّنه شرعیه، در مسئله‌ی مورد بحث نیست، تکلیف اراضی مزبور چیست؟
جواب: اگر اراضی مزبور در تصرّف وقف نبوده، یا معلوم نیست که در تصرّف بوده‌اند تا به طریق شرعی وقف بودن آن‌ها ثابت نشود حکم وقف ندارد.^[۷۲]
سؤال: در قباله‌ی ازدواج بر طبق مادّه‌ی ۸ قانون حمایت خانواده مصوّب ۱۵ بهمن ماه ۱۳۵۳ چهار مورد ذکر شده است. در موقع اجرای عقد یا در ضمن عقد لازم دیگر، زوجین شرط می‌کنند که اگر یکی از این چهارده مورد محرز شود زوجه از طرف زوج، وکیل یا وکیل در توکیل غیر است که خود را مطلقه نماید. نوعاً این موارد به زوجین تفهیم می‌شود ولی بعضاً زوجین بدون تفهیم، پای ورقه‌ای را که این مواد در آن نوشته شده امضا می‌کنند. در صورت دوم، اگر یکی از این موارد ثابت شود، آیا زوجه می‌تواند خود را مطلقه نماید یا باید مواد چهارگانه به زوجین تفهیم شود؟
جواب: مجرّد امضا و تفهیم مواد کافی نیست و باید در ضمن عقد، شرط شود یا عقدمبنیا علیه واقع گردد.^[۷۳]
سؤال: آیا اسناد رسمی مملکتی و یا نوشته‌های عادّی که با امضای علمای بزرگ و با مهر آن‌ها ممهور باشد، در فصل خصومت می‌تواند به معنی شاهد یا حجّت باشد؟
جواب: اسناد کتبی حجیّت شرعیّه ندارند مگر آنکه برای قاضی موجب علم باشد.^[۷۴]
آنچه که از پاسخ‌های گذشته به دست می‌آید این است که سند تنها در صورتی که موجب علم یا اطمینان قاضی شود معتبر خواهد بود و آشکار است که در این صورت نیز آنچه از نظر شرع حجیّت داشته و مبنای صدور حکم و اجرای آن می‌گردد، همان علم و اطمینان به محتوای سند است.
در حقوق اسلام در پاره‌ای اعمال حقوقی مانند وصیّت اعتبار کتابت به عنوان وسیله‌ی اظهار قصد صریحاً پذیرفته شده است. ولی اعتبار نوشته به صورت یک قاعده‌ی کلّی در فقه سنّتی دیده نمی‌شود حتّی بعضی از فقها به خلاف آن تصریح کرده‌اند. با وجود این، برخی از فقهای معاصر، با اعلام اینکه هر چیزی می‌تواند مبرز اراده باشد و کاربرد سبب و وسیله‌ی ‌خاصی برای ابراز قصد شرط نیست به کفایت نوشته در معاملات اشاره کرده‌اند.^[۷۵]
و می‌توان گفت چون اسلام در معاملات عرف و عادت موجود را امضا و تأیید می‌کند و به اصطلاح احکامش در این باب بیشتر امضایی است نه تأسیسی، در صورتی که کتابت برای اظهار قصد انشاء معمول و متداول باشد، حقوق اسلام مخالفتی به آن نخواهد داشت.
اما سکوت را نمی‌توان وسیله‌ی اظهار اراده تلقی کرد. ساکت وضع مبهمی‌دارد و نمی‌توان گفت که قصد انشای معامله را داشته است، بنابراین اگر کسی به دیگری معامله‌ای را پیشنهاد کند و او در جواب سکوت نماید، نمی‌توان گفت که قبول کرده و معامله‌ی مزبور واقع شده است و ممکن است سکوت با قرائنی همراه باشد که دلالت بر قصد انشاء کند.^[۷۶]
همچنین قاعده‌ی «لایَنسَب لِساکتٍ قولٌ»^[۷۷] دلالت دارد بر اینکه سکوت حمل بر چیزی نمی‌شود و نمی‌تواند دلیل بر چیزی باشد. سکوت فی حد ذاته دلالتی ندارد و اگر در موردی مفید مقصودی است حتماً به کمک قرائن است، لذا از سکوت به عنوان جزء اماره‌ی قضایی می‌توان استفاده کرد.^[۷۸]
خداوند در سوره‌ی مبارکه‌ی بقره می‌فرماید:
«کُتِبَ عَلَیْکُمْ اِذا حَضَرَ اَحَدَکُمُ الْمَوْتُ اِنْ تَرَکَ خَیْراً اَلْوَصِیَّهُ لِلْوالِدَیْنِ وَالْاَقرَبینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقَّاً عَلَى الْمَتَّقینَ. فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ماسَمِعَهُ فَاِنَّما اِثْمُهُ عَلَى الَّذینَ یُبَدِّلُونَهُ اِنَ اللَّهَ سَمیعٌ عَلیمٌ. فَمَنْ خافَ مِنْ مُوص ٍ جَنَفاً اَوْ اِثْماً فَاَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا اِثْمَ عَلَیْهِ اِنَ اللَّهَ غَفُورٌ رَحیمٌ؛^[۷۹] یعنی:بر شما نوشته شده است که هر گاه مرگ شما فرا رسید چنانچه مالی بر جای گذاشته‌اید برای پدر و مادر و نزدیکان، وصیّت به خوبی کنید. حق است بر پرهیزکاران پس هر کس وصیّت را پس از شنیدن آن تغییر دهد، گناه آن بر کسانی است که آن را تغییر می‌دهند همانا خدا شنوای داناست. پس هر کس بترسد از وصیّت کننده ستم یا گناهی را، پس میان آن‌ها اصلاح کند، گناهی بر او نیست. همانا خدا آمرزنده و مهربان است.»
در آیه‌ی فوق، کتب یعنی واجب است و کلمه‌ی «وصیّت» فاعل آن می‌باشد. یعنی وصیّت واجب است. فعل این جمله به صورت مذکّر آمده است، زیرا وصیّت، مؤنّث مجازی و غیر حقیقی است و یا به دلیل آن است که میان فعل و فاعل، فاصله افتاده است و یا به خاطر آن است که وصیّت معنای مصوری دارد یعنی به معنای اَن یوصی آمده است، یعنی وصیّت کردن واجب است و خیر به معنی مال است همان گونه که خداوند در آیه‌ی ۹ سوره‌ی عادّیات فرموده است:
«و او در علاقه به مال، سرسخت است.»^[۸۰]
در مورد میزان مالی که امر به وصیّت در این آیه به آن تعلّق گرفته است، اختلاف نظر وجود دارد. زهری گفته است:
«مقداری مورد نظر می‌باشد که نام مال بر آن صدق کند اعم از اینکه کم باشد یا زیاد.»
نخعی گفته است:
«از هزار تا پانصد درهم، مورد نظر است.»
ابن عباس گفته است که هشت درهم می‌باشد و از حضرت علی علیه السلام روایت شده است که بر بیماری وارد شد که هفتصد یا هشتصد درهم داشت پس به او گفت آیا وصیّت کنم؟ امام فرمودند: «نه، زیرا خداوند دستور داده است اگر مالی داشتید و تو مال زیادی نداری.»^[۸۱]
در آیه‌ی فوق گفته شده که واژه‌ی «معروف» به معنای معلوم است. بنابراین وصیّت به مجهول صحیح نیست، امّا این سخن به نظر فاضل مقداد درست نیست بلکه اگر به شیئی یا جزء یا نصیب، وصیّت شود صحیح است، و یک دیدگاه آن است که معروف به معنای عدل است و این معنا بهتر است.^[۸۲] پس وصیّت‌نامه و نوشتن آن در هر شرایطی برای فرد لازم و ضروری است، امّا نوشتن وصیّت‌نامه در میان افراد جامعه به خصوص جوانان مرسوم نیست و به نوعی از انجام دادن این کار شانه خالی می‌کنند.
در رساله‌ی امام خمینی «» در خصوص نوشتن وصیّت‌نامه تأکید شده است و در مسئله‌ی ۲۷۰۰ آمده است که حتّی وقتی فردی نشانه‌های مرگ را در خود دید، اگر خمس و زکات و مظالم بدهکار است، باید فوراً بپردازد و اگر نمی‌تواند، چنانچه از خودش مال دارد یا احتمال می‌دهد کسی آن‌ها را ادا می‌کند، باید فوراً وصیّت کند و در مسئله‌ی ۲۷۰۲ هم آمده است که اگر کسی نماز و روزه قضا دارد، باید وصیّت کند که از مال او برایش اجیر بگیرند و اگر مال نداشت و احتمال داد کسی بدون آنکه چیزی بگیرد، آن‌ها را انجام می‌دهد، باید وصیّت کند.
اما سؤال اینجاست اگر کسی نتواند بنویسد یا حرف بزند تکلیف چیست؟
مادّه‌ی ۲۷۹ قانون امور حسبی می‌گوید:
«وصیّت‌نامه ممکن است به خط وصیّت کننده یا خط شخص دیگری باشد، ولی در هر صورت باید به امضای فرد برسد و به ترتیبی که برای امانت اسناد در قانون ثبت اسناد مقرر گردیده است، در اداره‌ی ثبت محل اقامتگاه وصیّت کننده یا محلّ دیگری که آیین‌نامه‌ی وزارت دادگستری معیّن می‌کند، امانت گذاشته شود.»
در مادّه‌ی ۲۸۹ آمده است:
«وصیّت‌نامه وقتی معتبر است که تمام آن موجود باشد و ادّعای فقدان وصیّت‌نامه اعم از اینکه این دعوی نسبت به تمام وصیّت‌نامه یا قسمتی از آن باشد، مسموع نیست.»
۲- برای اینکه جلب اطمینان شود و قرارداد از مداخله‌ی احتمالی طرفین سالم بماند، باید نویسنده‌ی شخص سومی باشد.
گرچه ظاهر این جمله این است که نوشتن این قرارداد واجب است، ولی از آیه‌ی بعد «فان امن بعضکم بعضاً فلیؤد الذی ائتمن امانته» اگر به یکدیگر اطمینان داشته باشید آن کسی که حقّی به گردن اوست باید به موقع خود حق را بپردازد، استفاده می‌گردد که لزوم نوشتن در صورتی است که اطمینان کامل در بین نباشد و احتمال این رود که در جریان به نزاع و کشمکش کشیده شود.^[۸۳]
۳- کاتب باید در نوشتن قرارداد حق را در نظر بگیرد و عین واقع را بنویسد (بالعدل)، یعنی نویسنده‌ی دین باید شخص عادلی باشد تا دین را کمتر یا بیشتر ننویسد یا به گونه‌ای ننویسد که برخلاف اراده‌ی طرفین قرارداد باشد. از این عبارت فهمیده می‌شود که نویسنده باید فقیه بوده و احکام ظریف و جزئی آن معامله را بداند تا هدف از نوشتن دین به خوبی تأمین شود.^[۸۴]
۴- نویسنده و تنظیم کننده‌ی سند که از احکام و شرایط معامله اطّلاع دارد به پاس این موهبتی که خدا به او داده است نباید از نوشتن قرارداد شانه خالی کند، بلکه باید طرفین معامله را در این امر اجتماعی کمک نماید.^[۸۵]
گفته شده است که در عبارت «نویسنده نباید از نوشتن خودداری کند.» نهی برای حرمت می‌باشد، یعنی اگر نویسنده‌ای که از وی درخواست نوشتن می‌شود از قبول آن خودداری کند مرتکب عمل حرامی‌شده است. بنابراین نوشتن واجب است امّا واجب کفایی می‌باشد و شعبی و گروه دیگری از فقها اعتقاد به وجوب کفایی دارند و یک دیدگاه بر آن است که اگر شخص دیگری وجود نداشته باشد که احکام معامله را بداند یا اگر ترک نوشتن موجب ضرر طلبکار باشد، واجب عینی خواهد بود. یک دیدگاه نیز بر آن است که نوشتن دین، ابتدا واجب عینی بود امّا عبارت «بر نویسنده و شاهدی ضرری وارد نشود» وجوب آن را نسخ کرد. امّا دیدگاه بهتر آن است که نوشتن بر اشخاص سرشناس که احکام معاملات را می‌دانند، مستحب است زیرا نوشتن دین از باب تعاون بر نیکی واجب کفایی است تا نظام زندگی بشر، ادامه پیدا کند.^[۸۶]
۵- باید یکی از طرفین معامله قرارداد را املاء بکند.
۶- بدهکار به هنگام املا کردن باید خدا را در نظر بگیرد و چیزی را فرو گذار نکند و همه را بگوید تا بنویسند.^[۸۷]
پس املاء کننده که همان مدیون است باید در آنچه اقرار و املا می‌کند، تقوی را رعایت نماید و چیزی کمتر از دین که بر عهده‌ی اوست نگوید و دلیل اینکه خداوند به مدیون، امر و نهی کرده آن است که احتمال دارد طلبکار، شخصی بی سواد و بی تجربه باشد و تخصّصی در این امور نداشته باشد. بنابراین اگر مدیون در بیان دین رعایت تقوی را ننماید مستلزم وارد شدن ضرر به طلبکار می‌شود و چنین عملی حرام است.^[۸۸]
۷- اگر بدهکار جزء یکی از این دسته‌ ها بود: سفیه، کسی که نمی‌تواند امور مالی خود را سر و سامان دهد و ضرر و نفع خویش را تشخیص دهد. «ضعیف»، کوتاه فکر و کم عقل و مجنون، گنگ و لال که قدرت بر سخن گفتن ندارد، در این سه صورت «ولی» باید بجای آن‌ها قرارداد را املا کند و تنظیم کننده «سند» بنویسد.^[۸۹]
۸- «ولی» نیز باید در املا و اعتراف به بدهی، عدالت و منافع کسی را که سرپرست اوست در نظر گرفته و از انحراف از حق دوری جوید (وَلیُملِل^[۹۰] وَ اِلَیهِ بِالعَدل).^[۹۱]
۹- اضافه بر نوشتن باید طرفین در قرارداد خود، دو شاهد بگیرند (و استشهدوا شهیدین).^[۹۲]
مادّه‌ی ۱۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری شرایط زیر را در شاهد شرعی، لازم می‌داند:،
بلوغ، عقل، ایمان، طهارت مولد، عدالت، عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی، عدم وجود دشمنی بین شاهد و طرفین دعوا و عدم اشتغال به تکدّی و ولگردی.
این شرایط و شرایط مقرّره در مواد ۱۳۱۵ تا ۱۳۲۰ قانون مدنی در شهادت برای دعاوی مدنی نیز لازم است و باید احراز شود.
۱۰- این دو شاهد باید بالغ و مسلمان باشند، زیرا از کلمه‌ی رجل، در مورد مرد بالغ بکار می‌رود و شاهد باید مؤمن باشد. بنابراین شهادت کودک پذیرفته نمی‌شود و شهادت مجنون نیز به طریق اولی پذیرفته نمی‌شود زیرا عقل ندارد.^[۹۳]
۱۱- یک مرد و دو زن نیز می‌توانند شاهد قرار گیرند.
۱۲- شهود باید مورد اطمینان باشند.^[۹۴]
۱۳- در صورتی که شهود مرکّب از دو مرد باشند هر کدام می‌توانند مستقلاً شهادت بدهند، امّا در صورتی که یک مرد و دو زن باشند باید آن دو زن به اتّفاق یکدیگر ادای شهادت کنند تا اگر یکی اشتباهی کند نفر دوم یادآوری نماید.^[۹۵]
امّا این که چرا شهادت دو زن معادل یک مرد شمرده شده، به خاطر این است که زن موجودی است عاطفی و احیاناً ممکن است تحت تأثیر قرار گیرد، لذا یک نفر دیگر به او ضمیمه شده تا از تحت تأثیر قرار گرفتن او جلوگیری کند.
۱۴- بدهی کم باشد یا زیاد، باید آن را نوشت. از آنجا که اسلام می‌خواهد در روابط اقتصادی هیچ گونه نزاعی رخ ندهد می‌گوید: این طور نباشد که در قراردادهای جزئی، به خاطر کمی بدهی، از نوشتن سند کوتاهی شود.^[۹۶]
۱۵- در صورتی که، معامله کاملاً نقدی بوده باشد نوشتن قرارداد، لازم نیست.^[۹۷]
۱۶- در معامله‌ی نقدی گر چه تنظیم سند، و نوشتن لازم نیست ولی باید شاهد گرفت.
۱۷- هیچ گاه نباید، نویسنده سند، و همچنین شهود، به خاطر رعایت حق و عدالت مورد آزار و اذیّت قرار گیرند.
حقوق تجارت به منظور تسهیل در گردش ثروت و رفع مشکلات انتقال طلب، سندی تجاری را به وجود آورده تا تأمین بیشتری به دارنده آن اعطا نماید. این سند به آسانی قابل انتقال بوده و تشریفات حقوق مدنی در آن رعایت نمی‌گردد و بدین ترتیب اعتبارات به سهولت از یک نفر به دیگری منتقل می‌شود و تاجر می‌تواند به جای وجه نقد چنانچه به کالا و یا انجام خدمت نیاز داشته باشد از سند تجاری استفاده نماید و دریافت کننده سند مزبور نیز به نوبه‌ی خود می‌تواند اعتبار منعکس در سند مورد بحث را به آسانی به دیگری انتقال دهد و یا در صورت نیاز به پول نقد به بانک مراجعه و وجه مورد نیاز خود را دریافت نماید، اسناد تجاری دارای خصوصیاتی هستند که عبارتند از:
قابلیت انتقال داشتن، انعکاس طلب در سند، تمتّع دارنده‌ی سند از تأمین بیشتر.^[۹۸]
اگر خواسته باشیم سیر تاریخی اسناد تجاری را مورد مطالعه قرار دهیم شامل پنج مرحله بوده که به اختصار بیان می‌گردد: