در این پرونده خانم « الف » فرزند ….. و آقای « ب » فرزند ….. متهمند به ارتکاب زنای محصنه با یکدیگر که با توجه به محتویات پرونده واقاریر صریح زانیه در طول تحقیق جلسات دادگاه ، همچنین ، اقرار آقای« ب » در حضور آقای«ن» و اظهارات متناقض وی در جلسات دادگاه و همچنین اظهارات همسر نامبرده در آخرین جلسه دادگاه ، آنچه که برای دادگاه مسلم است نامبردهگان با همدیگر مرتکب زنا آن هم به کرات شده اند، لکن، عمل خانم «الف» با توجه به گواهیهای پزشکی که درباره همسرش صادر شده و مشمول احصان نبوده و به استناد ماده ۱۰۲ قانون حدود قصاص ناظر به ماده ۸۵ همان قانون دادگاه نامبرده را به تحمل یکصد ضربه تازیانه (حلد جلد) محکوم می نماید . که باید با رعایت موازین قانونی و با حضور نماینده دادستان حکم اجرا شود، ضمناً به دلیل اعتراض بستگان نامبرده فوق از روی خود فرزندش از طریق آقای دادستان، تحویل اداره بهزیستی یا خویشان نامبرده شود اما در مورد آقای « ب » عمل نامبرده منطبق با ماده ۱۰۰ قانون حدود قصاص که دادگاه به استناد ماده مذکور و ماده ۱۲۰ نامبرده به حد رجم محکوم می نماید . که حکم صادره باید طبق موازین شرعی اجرا شود . این رای خود در محدوده قانونی تجدید نظر احکام قطعی است . محکوم علیه به حکم صادره اعتراض و آقای رئیس دادگاه به نظر و رای خود باقی مانده و سپس پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به شعبه ۳۱ ارجاع و شعبه مرجوع الیه به شرح دادنامه شماره ۳۹۲ـ ۲۶/۲/۶۹ اعتراض محکوم علیه را وارد ندانسته و رد نموده است . محکوم علیه مجدداً خطاب به آقای دادستان عمومی قزوین به رای صادره اعتراض نمود : با توجه به انکار محکوم علیه از بزه انتسابی و با عنایت به این که محکوم علیه بعد از اقرار به عمل زنا، انکار نموده است و حکم صادره نیز منتهی به رجم مشارالیه گردید، بنا به مراتب پرونده توجها به قسمت اخیر ماده ۸۸ از قانون حدود ، بدوا به نظر ریاست محترم دادسرا رسیده تا در صورت موافقت ایشان پرونده جهت اتخاذ تصمیم به دادگاه محترم کیفری یک، ارسال گردد . آقـای دادستـان با نظـر آقای دادیار موافقت نموده و پرونده به دادگاه ارسـال شده است . و آقـای رئیس دادگاه به شرح تصمیم مورخه ۲۹/۳/۶۹ اعلام نمودهاند: با عنایت به اینکه مشـارالیه (محکوم علیه) به رای دادگاه اعتراض نموده و اعتراض در دیوانعالی کشور رد شده موردی برای اعاده پرونده به این شعبه وجود ندارد. نظر مبارک آقای دادستان محترم قزوین را به تبصره ذیل ماده ۳۵ قانون تشکیل دادگاههای یک و دو جلب می نماید . سپس آقای دادستان عمومی قزوین به موجب مشروحه مورخه ۳۱/۶/۶۹ عنوان جناب آقای ……… ریاست محترم دیوانعالی کشور ، تقاضای اعمال ماده ۳۵ قانون مذکور را نموده است . آقای وکیل محکوم علیه نیز عنوان ریاست محترم دیوانعالی کشور ، تقاضای اعمال ماده ۳۵ نموده اند . گزارش پرونده تهیه و به نظر معظم له رسیده و با اعمال ماده مذکور موافقت فرموده اند پرونده جهت رسیدگی به تجدید نظر خواهی در اجرای ماده مذکور به این شعبه ارجاع شده است .

هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید . پس از قرائت گزارش آقای ….. عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای آزمون اردلان دادیار دیوانعالی کشور اجمالا ، مبنی بر نقض دادنامه صادره مشاوره و چنین رای می دهند :
باسمه تعالی
قاضی محترم صادر کننده رای ، مجرمیت محکوم علیه به زنای محصن را از راه علم احراز و نامبرده را به حد رجم محکوم و مستند علم خود را محتویات پرونده واقاریر صریح زانیه در طول تحقیق و جلسات و دادگاه و همچنین اقرار محکوم علیه در حضور آقای«ن» مسئول کمیته مزار شهدا و اظهارات متناقض وی در جلسات دادگاه و همچنین اظهارات همسر نامبرده ذکر نموده اند که با مداقه در انها ، هیچیک ، علم آور نیست، زیرا، محتویات پرونده همچنین غیر از اقرار بانو«الف» در کلیه مراحل و اقرار محکوم علیه در کمیته و نزد آقای بازپرس نیست و متهم در محکمه منکر ارتکاب عمل زنا شده و اقرار های قبلی را ناشی از ترس و فشار اعلام نموده و اقرار متهمه نیز که خود یک طرف قضیه است موثر در مقام نمی باشد . و با عنایت به اینکه به موجب ماده ۸۸ قانون حدود قصاص در صورتی که کسی اقرار به زنایی کند که موجب رجم یا قتل باشد و سپس انکار نماید، حد رجم و قتل، ساقط میشود. فلذا، با قبول اعتراض، دادنامه شماره ۷۷۳- ۹/۱۲/۶۸ صادره از شعبه هفتم محاکم عمومی کیفری یک قزوین نقص و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه یک قزوین و درصورت وحدت شعبه به نزدیکترین دادگاه محل وقوع بزه ، محول می گردد.^[۲۶۷] از نظر نگارنده نظر دادیار دیوانعالی کشور کاملا منطبق با نظر شرع و قانون موضوعه بوده و بنظر می رسد دادگاه بدوی بدون امعان نظر به رعایت قواعد شرعی درباب حدود و قانون موضوعه مبادرت به صدور رای نموده است و اجتهاد در مقابل نص بوده ، که آن نیز فاقد وجاهت قانونی است.
۲ ـ انکار بعد از اقرار در قتل
ماده ۲۳۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲یکی از راه های ثبوت قتل را اقرار دانسته است و همچنین در ماده ۲۳۲ قانون مذکور بیان داشته ، با اقرار به قتل عمد گرچه یک مرتبه باشد ، قتل عمد ثابت می گردد . لکن ماده ۲۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ اشعار می داشت «اگرکسی به قتل عمدی شخصی اقرار کند وپس از آن دیگری به قتل عمدی همان مقتول اقرار نماید ودر صورتی که اولی از اقرارش برگردد , قصاص یا دیه از هردوساقط میشود و دیه از بیت المال پرداخت میشود واین در حالی است که قاضی احتمال عقلایی ندهند که قضیه توطئه آمیز است». این ماده از نظر امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله گرفته شده است که در صفحات قبل گفته شد که روایت مورد استناد در این باره مرسله و مخالف قاعده و سند آن ضعیف و غیر قابل اعتماد می باشد و حکم آن قابل تعمیم به سایر موارد نیست . با این حال ، در این ماده از رجوع و انکار بعد از اقرار به قتل عمد توسط شخص اول سخن به میان آورده است و آن را مورد پذیرش قرار می دهد و برای این امر باید شرایطی وجود داشته باشد : از جمله اینکه شخص دوم به قتل عمدی همان مقتول ، اقرار نماید و اینکه قاضی احتمال ندهد که قضیه ، توطئه آمیز است . لذا ، چنانچه بر دادگاه ثابت گردد که اقرار شخص اول و انکار و رجـوع او و اقرار شخص دوم به قتل عمد ، تبانی و توطئه بوده است و دادگاه با اقرارهایی که صورت گرفته چه تصمیمی اتخاذ خواهد کرد ؟ آیا رجوع شخص اول از اقرار را نمی پذیـرد و دومـی را تبـرئه میکند یا هر دو را به قصاص یا دیه محکوم می نماید یا اینکه ابتکار عمـل را به دست ولی دم می دهد تا در مراجعه به هر یک از اقرار کنندگان به قتل عمـد مختار باشد یا اینکه خود قاضی به بررسی قوانین و امارات موجود در پرونـده می پردازد و هرگاه قرائن و امارات پرونده موید اقرار یکی از اقرار کنندگـان باشد، بر اساس اقرار وی به قتل عمد حکم به قصاص دهد . چرا که در امور جزایی ، هرگـاه متهم اقرار به ارتکاب جرمی نماید و اقرار او صریح و موجب هیچگونـه شـک و شبهـه ای نباشد و قراین و امارات نیز، موید این معنی باشد ، دادگاه مبادرت به صدور رای می نماید .
با این حال : محقق خویی (ره) معتقد است که سند این روایت ، ضعیف و غیر قابل اعتماد است و اینکه ضعف این سند را با عمل مشهور ، نمی توان جبران کرد . و سپس فرموده است صحیح در این مساله آن است که بگوییم، رجوع مقراز اقرارش ، نتیجه ای ندارد . ولی دم مخیر است در قصاص از هر کدام از دو نفری که اقرار کـرده اند و این نظر را شهید ثانی در مسالک تقویت کرده و آن را در جـواهـر به ابی العباس نسبت داده است^[۲۶۸] و با ایـن حال حکم ماده ۲۳۶ در عمل مـورد سوء استفاده متهمان قتل عمد قرار گرفته و مشکلات زیادی را برای دستگاه قضایی به جای آورده بود که فی الحال در قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ماده مذکور نسخ گردیده است .
۳ ـ انکار بعد از اقرار در سرقت
قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰در ماده ۱۹۹ اشعار می داشت : « سرقتی که مستوجب حد است با یکی از راه های زیر ثابت می شود :
۱ـ شهادت دو مرد عادل ۲ـ دو مرتبه اقرار سارق نزد قاضی ، به شرط آنکه آقرار کننده بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد .
۳ـ علم قاضی تبصره : اگر سارق یک مرتبه نزد قاضی اقرار به سرقت نماید ، باید مال را به صاحبش بدهد اما، حد بر او جاری نمیشود. دادن مال به صاحب آن با یک بار اقرار به مقتضای قاعده اقرار العقلاء علی انفسهم جایز می باشد .
نظر امام خمینی (ره) در این مورد که آیا انکار پس از اقرار به سرقت ، موثر است و دست سارق قطع می شود یا خیر ؟ نزدیکتر به احتیاط دانسته است که دست سارق در صورت انکار وی پس از اقرار به سرقت قطع نشود ، لکن از نظر او قطع کردن دست سارق رجحان دارد.^[۲۶۹] با این حال در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ سابق، در این مورد بحثی به میان نیاورده و انکار پس از اقرار را مورد پذیرش قرار نمی دهد . و مسموع نمیداند. لکن در قانون مجازات اسلامی جدید التصویب ۱۳۹۲ در ماده ۱۷۳ خصوص سرقت حدی که مجازات آن حد قتل نیست انکار بعد از اقرار موجب سقوط مجازات ندانسته ولی در سرقت حدی که مجازات آن قتل است انکار مسموع بوده و حبس تعزیری درجه پنج ثابت می گردد .
گفتار سوم : توبـه بعد از اقـرار
از جمله مواردی که در جرائم مستوجب حد باعث سقوط حد بعد از اقرار مجرم به جرم حدی است توبه است که در دو بند زیر به بحث آن می پردازیم در این بند ابتدا به تعریف توبه و ارکان اصلی آن و همچنین اعتبار وصحت آن در قرآن و نظر حقوقدانان و فقها پرداخته و سپس به نحوه احراز آن میپردازیم .
بند اول : مفهوم توبه و نحوه احراز آن
الف ) تعریف توبه
توبه در لغت، به معنی بازگشت و پشیمانی از گناه است. و در اصطلاح، منظور از آن بازگشت از گناه ( الرجوع من الذنب) میباشد^[۲۷۰]. در تعریف توبه آوردهاند: «بازگشت ازگناه و پشیمان شدن از نافرمانی خدا، و ارکان اصلی توبه سه چیز است ۱ ـ علم به اینکه در گذشته نافرمانی خدا نموده ۲ ـ پشیمـان شـدن از آن عمـل ۳ ـ تصمیم به ترک آن در آینده و جبران گذشته.»^[۲۷۱] در قرآن کریم آیاتی مبنی بر اعتبـار و حجیـت توبـه مجـرم ، وجـود دارد . که برخـی از این آیـات عبارتنـد از : ۱ ـ آیه ۳۹ و ۳۴ سوره مائده .
۲ ـ آیه ۱۶ سوره نساء : « …….. فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما ان الله کان توا بارحیما . » پس اگر توبه کردند و کارنیک کردند ، پس بگذارنید از ایشان ، بدرستیکه خدا باشد توبه پذیر مهربان .
غالب حقوقدانان و فقهای اسلامی توبه مجرم را از اقرار وی به ارتکاب جرم ترجیح داده اند و ابن الصلاح حلبی می نویسد : بازگشت نهانی بزهکار و اصلاح داوطلبانه خویش در خفا از اقرار به جرم برای تحمل کیفر، افضل است.^[۲۷۲] وفقهای اسلامی دررفتارهای خود با تکیـه برمـدارک موجود، مجرم را به بازگشت داوطلبانه وترمیم زیانهای حاصل از جرم با مجـاهدت و سیر درطریق کمال و معنویت، تحریض نموده اند .
ب ) نحوه احراز توبه
مساله این است که آیا اظهار لفظ دال بر توبه از طرف مجرم برای سقوط حد کافی است یا باید عملی دال بر ثبوت توبه از مجرم ، سر زده باشد ؟
آیت ا…. العظمی محمد تقی بهجت آیت الله العظمی ، لطف ا… صافی گلپایگانی ، آیت الله العظمی فاضل لنکرانی و آیت ا… العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی اظهار لفظ دال بر توبه از طرف مجرم را در سقوط حد کافی دانسته اند .
نظر یکی از اساتید حقوق جزا ، بر این است که قید ، واصلح ، در آیه ۴۴ سوره مائه نیز ، به نوعی بر نمود خارجی یافتن توبه ، تاکید داشته است .
در قوانین جزایی بدون اینکه تعریفی از توبه و ارکان آن ارائه گردد تنها به ذکر توبه بعد از اقرار و اثر آن بسنده کرده است که همین امر باعث اختلاف نظر قضات و حقوقدانان گردید . اداره حقوقی قوه قضائیه در خصوص این سئوال ، بدین شرح نظر داده است : در قانون مجازات اسلامی برای احراز و ثبوت توبه نزد حاکم ، شرایط خاصی پیش بینی نشده است و لذا به نظر می رسد که احراز این مطلب ، با توجه به وضعیت روحی و جسمی توبه کننده ، به عهده دادگاه است . نظر اداره حقوقی در مورد استعلام ۲۰۱۰ م ـ ۲۷ مرداد ۱۳۷۶ به نظر میرسد که نظر اداره حقوقی صحیح و مطابق و موافق قانون باشد .
زیرا که قانون تنها از توبه ، صحبت کرده است و شرایط خاصی برای آن در نظر نگرفته است و اصل تفسیر متون جزایی به نفـع متهـم نیز ، همیـن اقتضـا را دارد ، زیرا هرگاه در معنـای درست قـانـون تردید داشته باشیم و ندانیم که قانـون چنیـن شـرایطی را لازم دانستـه است یا خیــر ؟ ( که توبه لفظی کافی است یا باید عملی دال بر توبه از وی سر بزند ) باید ، قانون را حمل بر معنایی نمائیم که به نفع متهم است و در این مورد توبه لفظی کافی است و عملی دال بر ثبوت توبه ، لازم نیست .
بند دوم : توبه و سقوط مجازات

مقصود از موارد مسقط مجازات، اموری است که ازطرف مقنن پیشبینی و خاصیت آن از بین بردن تمام مجازات میباشد.^[۲۷۳] یکی از این موارد مسقط مجازات توبه میباشد که از موارد شخصی مسقط مجازات است، یعنی، مجازات با توجه به وضعیت خاص مجرم که پس از وقوع جرم به وجود آمده است، ساقط میگردد .
و مقصود از مواردی که توبه بعد از اقرار مسقط مجازات است، جرایمی است که توبه بعد از اقرار به ارتکاب جرم سبب معافیت مجرم از مجازات جرم ارتکابی میگردد. امام خمینی(ره) معتقدندکه: « اگر به چیزی که موجب حد است، اقرار کند و سپس توبه نماید، امام (ع) حق عفو یا اقامه حد بر او ـ رجم باشد یا غیر آن را دارد ، و ثبوت تخییر برای غیر امام اصل از تواب او ، بعید نیست.»^[۲۷۴]
با این حال ، قانونگذار ، تنها در برخی جرایم حدود به صراحت و به طور روشن ، توبه بعد از اقرار را مورد پذیرش قرار داده است و به قاضی اختیار داده است تا در صورت توبه مجرم بعد از اقرار به جرم ، از ولی امر تقاضای نماید که او را عفو نماید و یا اینکه حد را بر وی جاری سازد .
این جرایم عبارتند از :
۱ ـ زنا در این باره ماده ۷۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ، بیان می داشت : « هرگاه کسی به زنایی که موجب حد است ، اقرار کند و بعد توبه نماید قاضی می تواند ، تقاضای عفو او را از ولی امر نماید و یا حد را بر او جاری سازد» شیخ طوسی در این خصوص بیان میدارد، اگر اقرار کند سپس توبه کند امام مخیر است در اقامه حد، رجم باشد یا غیر رجم، یا اینکه زانی را عفو نماید که عین همین عبارات ، در لمعه ی شهید اول نیز منعکس شده است .
۲ ـ لواط در جرم لواط قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ، در ماده ۱۲۶ بیان می داشت : « اگر لواط و تفخیذ و نظایر آن با اقرار شخص ثابت شده باشد و پس از اقرار توبه کند ، قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید . » لوتاب قبل قیام البینه … و لوتاب بعده لم یسقط الحد و کذا مع الاقرار و لکن یتخیر الامام علیه السلام فی القمر بین العفو و الا استیفا.^[۲۷۵]
۳ ـ مساحقه قانون مجازات اسلامی در جرم مساحقه نیز به توبه بعد از اقرار اشاره نموده و در ماده۱۳۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ، اشعار داشته « اگر مساحقه با اقرار شخص ، ثابت شود و وی پس از اقرار ، توبه کند ، قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عـفو نماید ….. و یتخیر الامام لوتاب بعد الاقرار . »^[۲۷۶]
۴ ـ شرب خمر ، در شرب خمر « لوتاب اشارب بعد اقراره یتخیر الامام علیه السلام » که عین این عبارت در ماده ۱۸۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ، آمده است « هرگاه کسی بعد از اقرار به خودن مسکر توبه کند ، قاضی می تواند از ولی تقاضای عفو نماید یا حد را بر او جاری سازد . » در جرم سرقت ، قانونگذار در تبصره ماده ۲۰۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ، بیان داشت : که « حد سرقت بعد از ثبوت جرم ( به عنوان مثال با دو مرتبه اقرار سارق با شرایط آن ) با توبه ساقط نمی شود و عفو سارق جایز نیست. » البته، شیخ طوسی در کتاب نهایه نظری مخالف ابراز داشته و توبه بعد از ثبوت جرم و قبل از اجرای مجازات را در صورتیکه جرم بوسیله اقرار ثابت شده باشد، موجب سقوط دانسته است.^[۲۷۷] همانطـوریکه ملاحظه مینماییم در جـرایم زنـا، لواط، تفخیذ، مساحقـه و شرب خمر ، قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ به صراحت، توبه بعد از اقرار را موثر دانسته و به قاضی این اختیار را داده است که در صورت توبه یا حد را بر مقر اقامه نماید یا اینکه از ولی امر تقاضای عفو مقر را نماید . در دیگر جرایم چنین اختیاری به قضات داده نشده است لکن در قانون مجازات اسلامی جدید التصویب ۱۳۹۲ به این موضوع (مشمول دیگر جرایم حدی جز قذف) چنین اختیاری به قضات داده شده است چرا که در ماده ۱۱۴ قانون مذکور اعلام داشته «در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم ، توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود ، حد از او ساقط می گردد . همچنین اگر جرایم فوق غیر از قذف با اقرار ثابت شده باشد ، در صورت توبه مرتکب حتی پس از اثبات جرم ، دادگاه می تواند عفو مجرم را توسط رییس قوه قضاییه از مقام رهبری درخواست نماید »
تبصره ۱ : توبه محارب قبل از دستگیری یا تسلط بر او موجب سقوط حد است .
تبصره ۲ : در زنا و لواط هرگاه جرم به عنف ، اکراه و یا با اغفال بزه دیده انجام گیرد . مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در این ماده به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هر دوی آنها محکوم می شود
نتیجه آنکه در جرائم حدی غیر قذف و محاربه در دو مورد حد ساقط می شود . الف) قبل از اثبات جرم متهم توبه نماید . ب) دلیل اثبات جرم اقرار بوده و متهم پس از اقرار توبه نماید .
بند سوم : توبه و تخفیف مجازات
گفته شد که تعزیر ، تادیب یا عقوبتـی است که مشمول عنوان حد ، قصاص و یا دیه نیست و به نظـر حاکـم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق باید از حد کمتـر باشد . (ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی) ، غیر از جرایم حدود که مجازات آن از لحـاظ نوع و میزان و کیفیت در شرع تعیین شده است ، بقیه جرایم از جمله تعزیراتی می باشند . و در چند جرم مستوجب حد که توبه بعد از اقرار ، موجب اختیار قاضی و تقاضای او از ولـی امـر در عفـو و استیفـاء است ، در بقیه جرایـم مستـوجب حـد و توبـه بعـد از اقـرار مسقط مجازات نمی باشنـد ، البته ، برخی فقهـا ، اعتقـاد دارنـد که تعـزیر با توبـه سـاقـط میشـود برخلاف حد که بعد از ثبوت نـزد امـام سـاقط نمی شـود مگـر به توبـه ، آن هـم به اقـرار ثابت شده باشد، که امام در بعضی از حدود مخیر است میان آنکه حد را بر او اقامه نماید ، یا ببخشد.^[۲۷۸]
از نظر این فقیه بزرگوار کلیه جرایم تعزیری با توبه ساقط می گردند که چنین نظری در قانون کیفری ایران ، وارد نشده است . اما بخش دیگر سخن وی که در برخی حدود توبه بعد از اقرار مسقط حد است ، در قانون ایران وجـود دارد که در بخش قبل ، از آن سخن به میان رفت .
در قانـونکیفری ایران قاضی تنها به استناد ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی در صورت احراز جهـات محففـه، میتواند، مجازات تعزیری و یا باز دارنده را تخفیف دهد یا تبدیـل به مجــازات از نـوع دیگری نمایـد کـه مساعـدتر به حال متهم باشد و یکی از این جهات محففه را می توان توبـه مجـرم بعـد از اقـرار به ارتکـاب آن دانست .
همچنانکـه درتعـریف توبـه یادآوری شـد یکی از ارکـان توبـه را برخی فقها ، تصمیم به ترک آن در آینـده و جبران گذشته دانسته اند و چنانچه متهمی بعد از اقـرار به ارتکـاب جـرم کوششهـا و اقدامــاتی به منظور تخفیف اثرات جـرم و میزان زیان ناشی از آن انجـام دهد ، دادگاه اختیـار دارد و می توانـد با استنـاد به این جهت مجازات را تخفیـف دهـد و یا تبدیـل به مجازات دیگری که مساعدتر به حال متهم باشد نماید . بعنوان مثال در جرم سرقت ، استـرداد مال مسروقـه پس از ارتکـاب و اقـرار به جـرم به مسـروق منـه، میتوانـد از نظـر قاضـی قرینـه ای بر توبـه سـارق باشد و او را مشمول تخفیف قـرار دهد .
با این حـال «توبـه بر حقوقالناس تاثیری نداشته و سارق ملزم به استـرداد مال مسروقه به مالباخـته میباشد. که در این صورت خود استرداد مال میتواند از نظـر قاضـی قرینـه ای بر توبه سـارق باشد و وی را از تحمل کیفر معـاف سازد »^[۲۷۹] اما در بقیـه جرایـم حـدود کـه توبـه بعـد از اقـرار مسقـط مجـازات نمی باشد ، با توجه به نص صریح ماده ۲۲ قانون مجـازات اسلامی ، کـه ایـن مـاده مختـص به جرایـم تعزیـری است مشمـول جرایـم مستتوجب حد نمی شـود لذا اعمال تخفیف یا تبدیل مجازات در جرایم حدی جایز نمی باشـد .