۲-استفاده کننده فضای مجازی یا کاربر^[۱۴۷]
قرارداد میزبانی وب، بین یک شرکت یا مؤسسه حقوقی و متقاضی مربوطه منعقد می گردد که در فرم نمونۀ قراردادی از آن به نام «مشتری^[۱۴۸]» یا «کاربر» یا «مصرف کننده» یاد می کنند. مشتری به کسی می‌گویند که تمایل به معاوضه دارایی خود با دارایی دیگری دارد که این دارایی می‌تواند کالای مشخص، یا یک موضوع معنوی باشد و از خدمات و تولیدات سازمان ها منتفع می شود."ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک” در تعریف مشتری مقرر می دارد: «هر شخصی است که به منظوری جز تجارت یا شغل حرفه ای اقدام می کند» این بدان معنا نیست که مثلا تاجری که برای فروش محصولاتش از طریق اینترنت فعالیت می کند مشتری نیست و ارائه دهنده است بلکه منظور این است که کسی که از داده پیام به عنوان کالای تجاری استفاده می کند مشتری نیست. اصطلاح «مشتری» در قرارداد میزبانی وب ،اعم از هر فرد حقیقی یا حقوقی است که به هر عنوان و به هر طریق از هر یک از سرویس های ارائه شده توسط شرکت میزبان از قبیل میزبانی وب ،ثبت دامنه ،طراحی سایت و… استفاده می نماید. فلذا یکی از طرفین این قرارداد همیشه یک شخص حقوقی است که در این پژوهش به آن شرکت می گوییم و طرف دیگر قرارداد می تواند ،شخص حقیقی یا شخص حقوقی باشد که به آن کاربر فضای مجازی می گوییم. هویت مشتری از نظر شرکت همان مشخصاتی است که از وی در پرتال کاربران ودر بانک اطلاعات کاربران شبکه وجود دارد. در مورد مشتری که شخص حقوقی است ،یک نفر نماینده تام الاختیار در پرتال کاربران معرفی می گردد ،که این نماینده نسبت به سرویس تهیه شده همانند خود شخص حقوقی اختیار تام دارد. اما تشخیص اینکه در لحظه انعقاد قرارداد کاربر، محجور بوده است یا نه، بسیار دشوار و گاهی محال و در عین حال بسیار حائز اهمیت است چرا که اعتبار قرارداد با وجود تمام شرایط اساسی دیگر به روشن شدن این موضوع بستگی دارد.

در این خصوص راه حل های فنی و حقوقی ارائه شده است. اما راه حل های حقوقی در قیاس با راه حل های فنی آسان تر است و می توان مسئولیت چنین قراردادهایی را بر عهده ولی یا قیم افراد فاقد اهلیت قرار داد. سازمان نظام صنفی رایانه ای ایران در سال ۱۳۸۸ برای حل این مشکل یکی از شروط قراردادی را اینگونه مقرر کرده است: «کلیه خریداران موظف به ارائه اطلاعات هویتی خود شامل کپی شناسنامه، کپی کارت ملی برای اشخاص حقیقی و درخواست شخص حقوقی همراه با کپی روزنامه رسمی آخرین تغییرات، به شرکت می باشند. … ضمناً عواقب اعلام ناصحیح اطلاعات ،مستقیماً بر عهده خریداران خواهد بود…» و در بند دیگری مقرر کرده است: «خریدار اذعان می نماید که کلیه اطلاعات هویتی ارائه شده و آدرس ها و شماره تماس و امثالهم صحیح بوده و همواره در بروز نگه داشتن آنها در پرتال کاربران می کوشد… ^[۱۴۹]»
لازم به ذکر است که با توجه به ماهیت الکترونیکی و تجاری قرارداد میزبانی ،این قرارداد نوعاً از دسته معاملات تجاری الکترونیکی است پس از جهت طرفین ،این نوع قرارداد همچون دیگر قراردادهای هم گروهش به پنج گروه تقسیم می شود؛
- تجارت الکترونیکی بین تجار و مصرف کنندگان ^[۱۵۰]
- تجارت الکترونیکی تجار و شرکت های تجاری^[۱۵۱]
- تجارت الکترونیکی بین مصرف کنندگان^[۱۵۲]
- تجارت الکترونیکی بین مصرف کننده و تجار^[۱۵۳]
- تجارت الکترونیکی بین تجار و دستگاه های دولتی و اداری^[۱۵۴]
تجارت الکترونیکی ممکن است بین تجار و شرکت های تجاری از یک طرف و مصرف کنندگان از طرف دیگر واقع شود.^[۱۵۵] یعنی تولید کنندگان ممکن است از طریق اینترنت کالاها و خدمات خود را به عموم مصرف کنندگان عرضه کنند و یا از طریق عاملین تجاری، توزیع کنندگان و یا سایر خرده فروشان به مصرف کنندگان عرضه کنند و خود مستقیماً با مصرف کنندگان معامله نکنند.^[۱۵۶]مثلاً در قراردادهای نام دامنه یا میزبانی وب مصرف کننده ممکن است مستقیماً قرارداد را با آیکان یا شرکت ارائه دهنده سرور منعقد کند که البته قراردادهایی از این دست بسیار نادرند و یا قراردادی با شرکت های واسطه که خود طرف قرارداد با مراجع اصلی اند منعقد شود که این نوع قراردادها بسیار متداول ترند. به این نوع تجارت که بین تجار و شرکت های تجاری انجام می شود تجارت بین سازمانی و یا تجارت الکترونیکی «بنگاه به بنگاه»^[۱۵۷] گفته می شود.
گروه بعدی تجارت الکترونیکی به تجارتی بر می گردد که هر دو طرف آن اشخاص عادی و یا به عبارت دیگر مصرف کننده اند. البته از این جهت که هیچ کدام از طرفین تاجر نیستند نمی توان آن را در دسته قراردادهای تجاری آورد و به نوعی باید آن را دادوستد الکترونیکی نامید. مثل وقتی که یکی از کاربران، نام دامنه یا قرارداد میزبانی وب خود را به کاربر دیگری منتقل می کند که این نوع قرارداد در مورد نام دامنه در سال های گذشته بسیار متداول بوده است. بدین صورت که افراد سودجو با ثبت نام دامنه هایی که احتمال می رود پر طرفدار باشد و سپس انتقال آنها به کاربران با مبالغ بالا ،سود خوبی حاصل کرده اند.
آخرین گروه از تجارت الکترونیکی، رابطه تجار و شرکت های تجاری با نهادها و دستگاه های اداری و دولتی است.^[۱۵۸] برای ایجاد دولت الکترونیکی که در سال های اخیر زمزمه های آن به گوش می رسد، دستگاه های دولتی ناچار به انعقاد قراردادهای استفاه از فضای مجازی شده اند. برخی از دانشگاه ها نیز خدمات آموزشی خود را از طریق آنلاین به صورت مجازی ارائه می کنند. غیر از دستگاه های دولتی استفاده از فناوری دیجیتالی در بین دستگاه های عمومی غیر دولتی و مؤسسات غیر انتفاعی نیز در حال توسعه است.
فصل دوم:
ماهیت قراردادهای استفاده از فضای مجازی

مبحث اول: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی در قالب یکی از عقود معین
عقد معین گروهی از قراردادهاست که در قانون نام خاصی دارد و قانونگذار شرایط ویژه و آثار آنها را معین کرده است؛ مانند بیع، اجاره، قرض و… .«در این گونه قراردادها قالب بیان اراده از پیش فراهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است^[۱۵۹].» ولی در قراردادهای بی نام (عقود نامعین) که بر طبق ماده"۱۰ ق.م.” واقع می شود، قواعد تکمیلی به اندازه عقود معین فراوان نیست.«به همین جهت، گاه دادرس ناچار می شود که از راه قیاس قاعده تکمیلی عقدی مشابه را درباره آن اجرا کند، اختلاف رویه ها و دشواری از همین نکته آغاز می شود و فایده پیش بینی عقود معین را اثبات می کند.^[۱۶۰]»
بنابراین قراردادهای نو ظهوری همچون قراردادهای استفاده از فضای مجازی چنانچه ماهیتاً در زمره یکی از عقود معین درآید و در اجرای تعهدات ناشی از قراردادهای منعقد شده اختلافاتی به وجود آید و طرفین خواستار حل اختلاف از طریق محاکم باشند، قواعد تکمیلی به کمک دادرس خواهد آمد و احقاق حق با دشواری کمتری مواجه خواهد شد. البته با توجه به ماهیت فرامرزی این قراردادها در موارد لزوم از قواعد حل تعارض نیز کمک گرفته خواهد شد.
همان طور که در فصل گذشته آمد قراردادهای استفاده از فضای مجازی از تنوع قابل ملاحظه ای برخوردار است و در این کوتاه سخن مجال بررسی همه آنها نیست و از طرفی قراردادهای میزبانی کمتر مورد واکاوی قرار گرفته است، بنابراین در این پژوهش به بررسی قراردادهای میزبانی می پردازیم و این قرارداد را با عقود معینی که قابلیت تطابق بیشتری دارند یعنی بیع، اجاره و حق انتفاع قیاس می کنیم.
گفتار اول: مزایای بیع در مقایسه با قرارداد میزبانی
۱- تعریف عقد بیع
بیع از کاملترین اقسام عقود معوض است و برای همین همیشه مورد توجه حقوقدانان بوده است، حتی بسیاری از قواعد کلی معاملات درقالب این عقد بیان شده است. ماده” ۳۳۸ ق.م.” بیع را این گونه تعریف کرده است “بیع عبارت است از تملیک عین بعوض معلوم". از این طریق اوصافی مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع بدست می آید. این موارد در ذیل توضیح داده می شود. آن چه در قراردادهای میزبانی مورد معامله قرار می گیرد فضایی مجازی و نامحسوس است لذا موضوع مورد معامله از جهاتی مورد تشکیک واقع می شود مثلاً آیا مورد معامله مالیت دارد؟ و اگر مالیت دارد چه نوع مالی است؟ و یا این که مورد معامله قابل تعیین است؟ این موارد را ضمن ذکر اوصاف عقد بیع بررسی می کنیم.
۲- اوصاف عقد بیع
۲-۱٫ تملیکی بودن بیع
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که «انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع می شود^[۱۶۱]»، یعنی« اراده دو طرف می تواند دینی را ایجاد و در عین حال اجرا کند.^[۱۶۲]»این موضوع از ماده"۳۳۸ ق.م.” مستفاد می شود. البته تملیک مستقیم جایی صورت می پذیرد که مورد معامله عین معین باشد مانند فروش خانه یا اتومبیل خاص^[۱۶۳].
لیکن در قرارداد میزبانی موضوع مورد معامله “کلی^[۱۶۴]” است، چرا که فضای مورد بحث بخشی از حافظه یک سکتور^[۱۶۵] از سروری عظیم است (سرور اشتراکی). در یک سرور میزبان، فضاهای متعددی با یک خصوصیت وجود دارد و در زمان انعقاد قابل تعیین نیست. آن چه معین است، صفات و مقدار آن است که در قرارداد ذکر می شود،مثل؛مقدار فضا به گیگ، پهنای باند، سرعت انتقال داده و… .
در فرضی که مال کلی است تملیک با تعیین مصداق آن از طرف مدیون (به طور معمول به وسیله تسلیم) تحقق می پذیرد. در واقع قرارداد اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است بعداً حاصل می شود^[۱۶۶]( به نوعی عقد عهدی).در قرارداد میزبانی ،شرکت میزبان با در اختیار قرار دادن کد کاربری به مشتری در واقع فضا را تسلیم کرده است و تعهد خود به تملیک را به انجام رسانیده است. بنابراین می توان گفت وصف تملیکی بودن عقد بیع در قرارداد میزبانی هم ساری است. لیکن این استدلال زمانی صحت دارد که بیع را مختص تملیک عین -همانطور که اکثر فقهای امامیه اتفاق نظر دارند- ندانیم، چراکه فضای مجازی ماهیت ناملموس و غیر مادی دارد. درغیر این صورت تملیکی بودن قرارداد میزبانی به مواردی که عین مالی به کاربر تملیک می شود ،همچون قرارداد سروراختصاصی محدود خواهد شد.
۲-۲٫ معوض بودن بیع
از تعریف ماده” ۳۳۸ ق.م.” به خوبی بر می آید که بیع عقدی است معوض؛ یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر مبادله می شود و در صورتی که تملیک به یکی از دو عوض باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می رود. به عنوان مثال، چنان چه یکی از عوضین مالیت نداشته باشد. در قرارداد مورد بحث مالیت داشتن فضای مجازی مورد تردید واقع شده است چرا که قابل لمس نیست پس شایسته است در این مورد نیز بحث شود تا وصف معوض بودن این قراردادها هم معلوم گردد.
در تعریف مال، به طور معمول گفته می شود: چیزی است که ارزش داد و ستد را در بازار دارد و در برابر آن پول پرداخته می شود. به این ترتیب معیار تمیز مالیت داشتن ،نظر نوعی و متعارف است^[۱۶۷]. با این حال هنوز هم گروهی بر این نظر قدیمی پا می فشارند^[۱۶۸] که مال باید صورت مادی و خارجی داشته باشد و بر همین پایه نیز در وجود اموال و حقوقی مانند سر قفلی و حق تألیف و اختراع و علامت تجاری و صنعتی تردید می کنند و مطالبه و نفوذ و انتقال آن را روا نمی دارند.
«در حالی که اگر در رابطه انسان و اشیاء اندک تأملی شود این نکته آشکار است که آن چه موضوع حق و تکلیف قرار می گیرد ،داد و ستد می شود و به مالکیت در می آید در واقع حقوق غیر مادی و اعتباری است که ما از نظر سهولت بیان و به مناسبت قوام آن حقوق بر پایه های مادی، حق را با موضوع خود نام می بریم. برای مثال در موردی که شما زمینی را به حیازت تملک می کنید یا آن را می فروشید یا اجاره می دهید هیچ تصرفی در زمین نمی کنید و تنها علاقه و ارتباط خود را با آن تغییر می دهید. پس آن چه را مال یا مالکیت یا حق می نامید همه از یک سنخ است و هیچ کدام مادی و خارجی نیست؛ حق مالکیت و ارتباط اعتباری و معنوی خود را با زمین انتقال می دهید و از آن به فروش زمین تعبیر می کنید.^[۱۶۹]»
بنابراین مال لازم نیست که محسوس و مادی باشد بلکه حقوقی که ارزش مالی و اقتصادی داشته باشند جزء اموال به شمار می آیند هر چند که موضوع آنها شی معین مادی نباشد.^[۱۷۰] در مورد ارزش اموال غیر مادی به جز عامل مطلوبیت، قانون نیز مؤثر است. بدین گونه که وابستگی متقابل بین دو عامل مطلوبیت و قانون ،در تحقق ارزش اموال غیر مادی وجود دارد یعنی تا حق مخترع توسط قانون مقرر نشود به وجود نمی آید و از طرفی اگر حق مزبور در جامعه مطلوبیت نداشته باشد قانون برای وجود و شرایط آن حکمی صادر نمی کند. در خصوص فضای مجازی نیز وضع به همین صورت است چرا که مطلوبیت و تقاضای روز افزون و به عبارت بهتر اقبال عمومی به این فضا ،منجر به پیدایش قوانین نوشته و نانوشته حکومتی (عرفی) و گاهاً شخصی شده است که در میزان صعود و نزول ارزش آن تأثیر گذار است.^[۱۷۱] با این اوصاف قرارداد میزبانی نیز از وصف معوض بودن برخوردار است چرا که اولا؛ مالیت دارد و ثانیا؛ در برابر آن مالی قرار می گیرد.
اما از جهت طبقه بندی فضای مجازی در حقوق اموال می توان گفت؛ از آنجا که فضای مجازی، فضایی سه بعدی و بدون مرز است و به حسب ظاهر جایی را اشغال نمی کند، یعنی عین قابل لمس نیست، هر چند آثار آن توسط حس بینایی قابل درک است، و به تبع آن قابلیت تعیین و تعیّن به لحاظ مادی را ندارد و از طریق امواج الکترونیکی و با آدرس دهی قابل دستیابی و کنترل است ،به نظر می رسد فضای مجازی را از طبقه اموال غیر مادی بدانیم مناسب تر باشد و البته با توجه به این که نوعاً قرارداد میزبانی را باید حق استفاده از فضای مجازی دانست باید گفت این حق در زمره حقوق مالکیت فکری می گنجد زیرا به تعریف مذکور نزدیک تر است:"حق قانونی ناشی از فعالیت های فکری ،در زمینه های صنعتی ، ادبی، علمی و هنری^[۱۷۲]“، چرا که حق ماهیتا امری غیر مادی است ^[۱۷۳]. به تبع آن مال منقول و قیمی است، زیرا تمام اموال فکری در شمار اموال قیمی هستند^[۱۷۴]. لازم به ذکر است؛ نرم افزارهای کامپیوتری که اصلی ترین جزء تشکیل دهنده فضای مجازی اند، اصولا تحت نظام حق تالیف/حق تکثیر قرار دارند. معهذا موارد بیشماری وجود دارد که نرم افزارهای کامپیوتری تحت حمایت قانون حق اختراع قرار گرفته اند. ماده ۲ قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزار ۱۳۷۹ صراحتا حمایت نظام حقوقی حق اختراع را در زمینه نرم افزار به رسمیت شناخته که با توجه به دو فلسفه متفاوت نظام حق تالیف و حق اختراع، تبعات حقوقی این دو نوع حمایت قانونی بسیار متفاوت خواهد بود^[۱۷۵].
۲-۳٫ عین بودن مبیع
عین عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر (منفعت).
«منفعت در فرض کامل خود، وجود خارجی و محسوس ندارد و به همین دلیل است که آن را به صلاحیت استفاده از اموال تعبیر کرده اند. ولی باید دانست که در پاره ای موارد مانند میوه درخت و آب چاه، منافع نیز موجود مادی است و تنها به این اعتبار که به تدریج از عین دیگری به دست می آید منفعت نامیده می شود.^[۱۷۶]»
قانونگذار در ماده"۳۳۸ ق.م.” با آوردن کلمه عین مفهوم بیع را از اجاره ممتاز ساخته است زیرا اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است (ماده ۴۶۶ق.م.) و بیع تملیک عین به عوض معلوم. با وجود این گاه تمیز ماهیت عقد مشکل می شود.بدین گونه که : عین مالی مورد انتقال واقع می شود که خود ثمره و محصول عین دیگری است و به اعتبار دیگر، خود عین مستقلی است مثلاً میوه درخت ، پس اختلاف می شود که به کدام اعتبار موضوع عقد قرار گرفته است، به اعتبار منفعت بودن یا به اعتبار وجود استقلالی؟در این مورد اگر مقصود بهره برداری از منافع باغ باشد، دادرس آن را اجاره می داند. چنان چه اگر شخص متعهد شود که خود آبیاری و غرس درختان را به عهده بگیرد، یا عقد در زمانی بسته شود که درختان هنوز میوه نداده اند، ظاهر اینست که هدف عقد اجاره است. اما، اگر تنها انتقال میوه ها مورد نظر باشد، عقدی که بسته شده بیع است.^[۱۷۷]
حال چنان چه فضای مجازی را عین مستقلی بدانیم نه منفعت یا حق ،باید گفت قرارداد انتقال آن به نوعی بیع است همان طور که عامه مردم آن را «خرید هاست » می نامند. اما فضای مورد بحث همانطور که آمد،عین قابل لمس نیست و اکثر فقهای امامیه معتقدند که در بیع، مورد معامله باید عین باشد و حق و منفعت نمی توانند مبیع واقع شوند، ولی معامله این نوع حقوق در قالب عقد صلح یا قرارداد ماده"۱۰ ق.م.” ایرادی ندارد. با این وجود اقلیت فقها بیع حق را جایز و معتبر دانسته اند و معتقدند از نظر عقلا عین بودن مبیع ضرورت ندارد، چراکه در مواردی همانند فروش سر قفلی و حقّابه ،بیع حق در عرف متداول است و دیدگاه بیشتر فقها در لزوم عین بودن مبیع ،ناشی از متمایز نمودن بیع از اجاره و تعریف رایجی است که از بیع می شود^[۱۷۸].
۳- عدم سنخیت عقد بیع با میزبانی وب
اگر فضای مجازی را همانطور که ذکر شد مالی مستقل از سرور فرض کنیم، مورد معامله در قرارداد میزبانی مال کلی محسوب می گردد. کلی اعم از کلی در معین یا کلی فی الذمه است. یعنی چنان چه در زمان انعقاد قرارداد هنوز آن فضا به وجود نیامده باشد کلی فی الذمه، ولی اگرقرارداد از روی نمونه و با مشخصات فنی کاملاً مشخص منعقد شده و پس از پرداخت مبلغ تعیین شده و دریافت اصطلاحاً کلید دیجیتالی (نام کاربری و رمز عبور) و پس از تأیید شرکت، آن را بر روی شبکه مورد نظر قابل دسترس و تصرف بدانیم، کلی در معین است. بنابراین شاید بتوان گفت این قرارداد در زمره عقد بیع (بیع سلف)^[۱۷۹] محسوب می گردد، چرا که فضای میزبانی کالایی مجزا از سرور است و از طرفی کاربر مسئول حفظ و نگهداری سرور نیست و این مهم بر عهده شرکت می باشد. علاوه بر این سلطه کاربر برای استفاده از فضا همانند مالکیت است و نیز دارای ارزش مالی است و با شرایط ویژه قابل داد و ستد است.
با این وجود محدود شدن استفاده از این حق به زمان (از یک تا ده سال) آن را به اجاره نزدیک می سازد و از طرفی اگر پذیرفته شود که مالکیت کامل، دائمی است (تملیکی بودن بیع) و تنها در مورد منافع مدت دارد، به دشواری می توان استفاده از فضایی که محدود به زمان است و میزبان در اختیار کاربر می گذارد را بیع نامید.از طرفی از آنجا که یکی از اوصاف مالکیت مطلق بودن آن است^[۱۸۰] مالکیت حق با تصرف همه جانبه مالک ملازمه دارد. به موجب ماده"۳۰ ق.م.":"هر مالکی نسبت به ما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد… .” (اصل تسلیط)^[۱۸۱]
یعنی مالک می تواند مایملک خود را مصرف کند، واگذار کند یا نابود سازد ولی این امکان برای کاربر وجود ندارد زیرا اولاً، ماهیت این حق محدود به زمان است ثانیاً، استفاده ناصحیح از فضا می تواند کل سرور را تحت شعاع قرار دهد و ثالثاً، در این نوع قراردادها نوع تصرف و مقدار تصرف با محدودیت هایی مواجه است که ضمن قرارداد بر کاربر شرط می شود و ضمانت اجرای آن می تواند قطع شدن تعهدات شرکت باشد،که در فصل سوم ذکر شده اند.
درتطبیق این قرارداد با بیع موقت یا بیع زمانی^[۱۸۲] نیز همین موانع قابل تصور است، چراکه علاوه بر این که تملیک دائمی نیست، تصرفی که به حقوق دیگر خریداران خللی وارد آورد،برای خریدار جایز نیست. در نتیجه اصطلاح «خرید هاست» که در میان عامه رایج شده است از نظر حقوقی جایگاهی ندارد.
گفتار دوم: مزایای اجاره در مقایسه با قرارداد میزبانی
اجاره یکی از مهمترین عقود معین است و در قانون مدنی بعد از عقد بیع بیشترین مبحث را به خود اختصاص داده است و برای تکمیل آن قوانین دیگری نیز به کمک آمده است. مثل قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶،۱۳۶۲،۱۳۷۶٫ این نشان از قلمرو وسیع اجاره دارد و از طرفی همان طور که گفته شد قرارداد میزبانی وب موقت است و از این جهت با عقد اجاره شباهت دارد بنابراین در این گفتار نخست عقد اجاره را تعریف می کنیم و سپس اوصاف عقد اجاره را با ماهیت قرارداد میزبانی مقایسه می کنیم.