مبحث دوم ـ مفهوم، شرایط، ماهیت حقوقی، اثر و قلمرو تأثیر برائت
گفتار اول ـ مفهوم و شرایط برائت
الف ـ مفهوم لغوی و اصطلاحی
۱- مفهوم لغوی
برائت در لغت به معنای پاک شدن از عیب و تهمت، خلاص شدن از قرض و در زبان عربی به معنای منشور و اجازه آمده است.^[۲۰۴]
۲- مفهوم اصطلاحی
در اصطلاح حقوقی ” برائت خالی بودن ذمه ی شخص معین از تعهد را گویند، خواه اساساً ذمه ی شخص در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول نشده یا مشغول شده و فارغ الذمه شده باشد.”^[۲۰۵]
“ابراء^[۲۰۶] طبیب آن است که بیمار یا اولیای قانونی وی، قبل از درمان، ذمه ی طبیب را نسبت به پیامدهای احتمالی عمل جراحی و طبی مبرا سازند.”^[۲۰۷]
با توجه به تعاریف فوق، مقصود از ابراء پزشک آن است که قبل از اقدام درمانی، بیمار یا اولیای قانونی وی، ذمه ی پزشک را نسبت به پیامدهای احتمالی درمان بری کنند و مقصود از اخذ برائت آن است که پزشک قبل از هرگونه اقدامی، عوارض درمان را به بیمار یا اولیای قانونی وی اخطار کند و تذکر دهد که احتمال دارد معالجه یا عمل جراحی، منجر به نقص عضو یا حتی مرگ شود، با تعیین درصد وقوع احتمال و سپس به دنبال این آگاهی، قول بگیرد که چنانچه حادثه ای رخ دهد، مسؤول نخواهد بود.^[۲۰۸]
ب ـ شرایط تأثیر برائت
جهت تأثیر برائت، همانند رضایت، شرایطی لازم است؛ “ابراء طبیب توسط بیمار، همانند رضایت یکی از اعمال حقوقی است و باید دارای همان شرایط و اوصافی باشد که قانون گذار برای رضایت برشمرده است؛”^[۲۰۹] این شرایط عبارتند از:

۱- شرایط عمومی
شرایط عمومی شامل قصد ابراء کننده، یعنی بیمار؛ اهلیت ابراء کننده؛ موضوع برائت؛ معلوم و معین بودن موضوع و اختیار بیمار است و از آن جا که این موارد در مبحث شرایط تأثیر رضایت به تفصیل مورد بررسی قرار گرفته است، در این جا از تکرار پرهیز می شود.
۲- شرایط اختصاصی
۱-۲- زمان اخذ برائت
نظر غالب آن است که اخذ برائت باید پیش از اقدام پزشکی باشد، با استدلال به این که این شرط در مواد ۶۰ و ۳۲۲ ق.م.ا مورد تصریح قرار گرفته است و از آن جا که قانون گذار در این مواد عبارت “قبل از شروع به درمان” را به کار برده است، چنین بر می آید که اخذ برائت، تنها پیش از اقدام پزشکی امکان پذیر است؛ یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “از مفهوم مخالف مواد فوق چنین استنباط می گردد که بر برائت مأخوذه بعد از اعمال جراحی و طبی هیچ گونه اثر قانونی مترتب نیست.”^[۲۱۰]
اما به نظر می رسد این دیدگاه صحیح نیست و برائت بعد از اقدام هم قابل استناد است و دلیل محکمی بر عدم صحت برائت پس از اقدام مشاهده نمی شود.
شایان ذکر است در گفتار بعدی تحت عنوان ماهیت برائت از انتقادات درباره ی ابراء ذمه، پیش از درمان، که مصداق اسقاط مالم یجب است و نظری که برائت را شرط عدم مسؤولیت می داند، به طور جداگانه سخن خواهیم گفت.
۲-۲- تخصص پزشک
درباره ی تخصص پزشک یکی از فقها چنین می گوید: “همه ی علمای دین و کارشناسان فقه بر این نظریه استوار هستند که طبیب جاهل به این سبب که با جهل و خدعه ی خود به بیمار خسارت و اتلاف وارد می سازد، در هر حال ضامن است.”^[۲۱۱]
مقصود از تخصص آن است که پزشک دارای تجربه و مهارت کافی در رشته ی خود باشد؛ در این راستا حتی یک پزشک عمومی می تواند حاذق و متخصص محسوب شود، در حالی که یک متخصص ممکن است از مهارت در رشته ی خود برخوردار نباشد؛^[۲۱۲] بنابراین تخصص جنبه ی علمی و تجربی دارد و شرط لازم برای عدم ضمان پزشک محسوب می شود. در اکثر نظام های حقوقی همچنین در ایران این امر به صورت یک عرف مسلم در آمده است.
با وجود آن که شرط برائت ربطی به مسؤولیت کیفری ندارد، یکی از نویسندگان که ظاهراً دیه را مجازات انگاشته است، در این زمینه چنین گفته است: “شرط برائت در صورتی می تواند رافع مسؤولیت کیفری پزشک شود که پزشک، حاذق و ماهر باشد؛ زیرا مسؤولیت کیفری خارج از چارچوب قرارداد است و چون مربوط به نظم عمومی است، اراده نمی تواند در مورد از بین بردن چنین مسؤولیتی مؤثر باشد؛ حال اگر پزشک جاهل باشد و بدون هیچ آگاهی و تخصص و تنها به قصد سودجویی اقدام به درمان بیماران بی خبر نموده باشد، در این صورت خواه مقصر باشد یا نباشد و خواه برائت حاصل نموده باشد یا خیر، مسؤولیت او مطلق است؛ اما اگر پزشک حاذق و ماهر باشد، شرط برائت، موجب رفع مسؤولیت کیفری پزشک می شود، پس پرداخت دیه هم موردی نخواهد داشت.”^[۲۱۳]
ایراد دیگری که بر این دیدگاه وارد است، آن است که شرط تخصص پزشک، در هر حال برای تأثیر برائت اخذ شده،لازم است و در این زمینه تفاوتی نیست که دیه را دارای جنبه ی کیفری بدانیم و یا فاقد جنبه ی کیفری دانسته و قائل به مسؤولیت مدنی باشیم.
۳-۲- منجز یا معلق بودن ابراء
یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “از ملاک ماده ی ۲۳ ق.م.ا که مقرر می دارد: گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد، می توان استفاده نمود که برائت باید منجز باشد و توسط کسی که می خواهد درمان را انجام دهد و از کسی که در صورت وقوع خسارت، حقّ تعقیب دارد، اخذ شود.”^[۲۱۴] پیداست که ایشان دیه را مجازات فرض نموده اند؛ زیرا ماده ی ۲۳ ناظر به جرایم قابل گذشت می باشد؛ در حالی که اگر دیه را ضمان مالی در نظر بگیریم که فاقد جنبه ی کیفری است، استناد به ماده ی ۲۳ قانون مجازات اسلامی، صحیح نمی باشد و به نظر می رسد ابراء مشروط هم می تواند قابل قبول باشد.
گفتار دوم ـ ماهیت حقوقی برائت
الف ـ ایقاع
در این فرض در واقع اعلام برائت همان ابراء ذمه ی پزشک توسط بیمار است که با اراده ی یک طرفه ی بیمار محقق می شود و نیازی به قبول یا ردّ پزشک ندارد.
اگر ماهیت برائت را ایقاع در نظر بگیریم (ابراء)، شرط برائت در قرارداد درمان با اراده ی یکطرفه ی بیمار ایجاد می شود و نیازی به قبول یا ردّ پزشک نیست؛ امّا از آنجا که طبق قاعده ی “ابراء ما لم یجب"، ابراء نمی تواند ناظر به دین آینده باشد و نسبت به مسؤولیّت احتمالی که در آینده ممکن است بوجود آید، بی تأثیر است و تنها در مورد دیون موجود امکان ابراء وجود دارد؛ بر این اساس بیماری که هنگام انعقاد قرارداد درمان، ذمّه ی پزشک را نسبت به دینی که هنوز ایجاد نشده است بری می کند، بر ابراء وی اثر حقوقی بار نمی شود و برائت در این فرض رافع مسؤولیّت مدنی پزشک نخواهد بود. ابراء تنها در مورد دین موجود امکان دارد و نسبت به تعهّد احتمالی در آینده، معقول به نظر نمی رسد.^[۲۱۵] یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “ابراء، عمل حقوقی تبعی است و لذا اگر بعد از سقوط دین یا پیش از تحقق دین واقع شود، بدون موضوع و بی اثر است.”^[۲۱۶]
با وجود این، در فقه، در توجیه نظر فقها مبنی بر امکان اخذ برائت پیش از اقدام، گفته شده است: ” برائت مانعی در تحقق حق است، نه اسقاط حق پیش از ثبوت آن؛ بنابراین اشکالی در این فرض باقی نمی ماند؛ به علاوه در تأیید سقوط ضمان، می توان برائت را به عنوان یک شرط در عقد اجاره ی طبیب در نظر گرفت، یعنی شرط ضمن عقد لازم، که در این صورت برائت شرطی است از قبیل شرط سقوط خیار حیوان و مجلس و مانند این ها که تحت عنوان “المؤمنون عندَ شروطهم” قرار گرفته و لازم الوفاء می باشد.”^[۲۱۷]
اما همان طور که گفته شد بر طبق این نظر تحصیل برائت بیمار پیش از درمان، یعنی زمانی که هنوز خسارتی به بار نیامده است تا دینی بر ذمّه ی پزشک ایجاد شود، اساساً مبنای حقوقی ندارد و بالتّبع تأثیری در رفع مسؤولیّت مدنی پزشک (ضمان مالی) نخواهد داشت.
بدین ترتیب ابراء زمانی مؤثر است که اشتغال ذمّه (دین)، به وجود آمده باشد. اگر بیمار پیش از اقدام پزشک او را نسبت به هرگونه مسؤولیّت احتمالی که در آینده ممکن است رخ دهد ابراء کند، مصداق ابراء مالم یجب بوده و موثّر نخواهد بود و در نتیجه ابراء پیش از اقدام، مسقط ضمان مالی نیست؛ بدین جهت نویسندگان حقوقی در تفسیر ماهیت حقوقی شرط برائت گفته اند که برائت از مصادیق شرط عدم مسؤولیت است که ذیلاً به این مطلب خواهیم پرداخت.
ب ـ شرط عدم مسؤولیّت
به جهت ایراد فوق الذکر برخی دیگر از حقوقدانان شرط برائت را از مصادیق شرط عدم مسؤولیت قلمداد نموده اند. اگر شرط برائت را از مصادیق شرط عدم مسؤولیّت بدانیم، آنگاه اثر برائت آن است که هرگاه در آینده شرایط تحقّق مسؤولیّت ویژه ای جمع شود، آن مسؤولیّت به وجود نمی آید؛ پس می تواند در مورد مسؤولیّت احتمالی پزشک مؤثر باشد.
به نظر این دسته از حقوقدانان شرط برائت پیش از درمان، نوعی شرط عدم مسؤولیّت است و پزشک را از مسؤولیتی که ممکن است در آینده به بار آید می رهاند؛ مفاد توافق ناظر به آینده و با توجّه به احتمالی بودن آن است؛^[۲۱۸] "حصول برائت پیش از درمان در عرف پزشکی کنونی، با توضیح خطرهای احتمالی ناشی از درمان و قبول آن خطرها به وسیله ی بیمار مرسوم است و از نظر ماهیت، یکی از مصداق های شرط عدم مسؤولیت است.”^[۲۱۹] اما در صورتی نافذ است که آگاهی های لازم درباره ی پیامدهای درمان یا جرّاحی به بیمار داده شده باشد و بداند که موضوع اذن و انشاء او چیست و بتواند با آگاهی و اختیار خطر را بپذیرد. همچنین هرگونه تدلیس، تقلّب، سوءاستفاده از اعتماد بیمار و اضرار عمدی یا آنچه در حکم عمد است، اثر شرط عدم مسؤولیّت را از بین می برد.^[۲۲۰]
فرض گرفتن شرط برائت به عنوان مصداقی از شرط عدم مسؤولیت، بدین معناست که در ارکان مسؤولیت دست ببریم تا اساساً مسؤولیتی و حقی برای مطالبه ی خسارت ایجاد نشود.
از این رو ایرادی که گرفته شده است آن است که مقررات مسؤولیت، آمره است و ما نمی توانیم در قواعد مسؤولیت دست ببریم. از سوی دیگر یکی از نویسندگان درباره ی مسؤولیت پزشک چنین می گوید: “به طور کلّی شرط عدم مسؤولیت مؤثر و نافذ است و اصولاً با عقل و نظم عمومی منافات ندارد؛ مگر در موارد استثنائی که اتّفاقاً مسؤولیّت پزشک یکی از این استثنائات است؛ در فرض صدمات بدنی، شرط عدم مسؤولیت به شدت مورد تردید قرار گرفته است زیرا نفوذ شرط به نتایجی ناروا منتهی می شود و به دلیل برخورد با نظم عمومی باید آن را نامشروع و بی اثر دانست؛ ایجاد مسؤولیّت برای کسی که به جسم دیگری صدمه می زند، وسیله ای برای جلوگیری از بی مبالاتی ها و هشداری برای رعایت احتیاط است. از بین بردن این وسیله بخشی از تضمین اجتماعی حقوق مربوط به شخصیّت را از بین می برد و از این لحاظ خلاف نظم عمومی است؛ بنابراین هرگاه پزشکی با بیمار قرار بگذارد که مسؤول تقصیر خود در عمل جرّاحی که انجام می دهد نباشد، این قرارداد از لحاظ مسؤولیّت مربوط به جبران خسارت بیمار یا بازماندگان او نیز اثر ندارد.”^[۲۲۱] به علاوه اگر شرط برائت یکی از مصداق های شرط عدم مسؤولیت است، پس درباره ی اضرار عمدی یا آنچه که در حکم عمد است (مانند جاگذاردن چاقوی جراحی در شکم بیمار یا عمل جراحی در حال مستی) بر خلاف نظم عمومی و بی اثر است. هیچ کس و از جمله پزشک نمی تواند در قرارداد خود با دیگران، جواز اضرار به عمد یا ارتکاب هرگونه بی مبالاتی را به دست آورد؛ بدین ترتیب شرط عدم مسؤولیت در صدمات بدنی یا صدمه به شرافت و شخصیت اشخاص یا در صدمات عمدی یا اعمال در حکم عمد، به لحاظ مغایرت با نظم عمومی و اخلاق حسنه، نامشروع تلقّی شده و مؤثر نیست؛
گفتار سوم ـ اثر برائت در رفع مسؤولیت مدنی پزشک
مسؤولیّت مدنی ناظر به جبران خسارات زیان دیده است؛ می خواهیم ببینیم آیا ابراء پزشک توسّط بیمار، می تواند رافع مسؤولیّت مدنی پزشک باشد و اگر چنین باشد، حدود و ثغور این اثر تا کجاست؟ آیا در فرض تقصیر پزشک نیز مؤثر است یا خیر؟
مشهور فقهای امامیه معتقدند ابراء پزشک موجب سقوط ضمان مالی وی می گردد. “اگر ذمه ی طبیب قبل از درمان ابراء شده باشد، قول نزدیک تر به صواب، عدم ضمان طبیب است.”^[۲۲۲]
سایر فقها از جمله محقق حلی در شرایع الاسلام^[۲۲۳]، شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام^[۲۲۴] و آیت الله خوئی در مبانی تکمله المنهاج^[۲۲۵] ابراء قبل از اقدام طبیب را موجب سقوط ضمان مالی می دانند.
امّا سؤال آن است که اگر تحصیل برائت توسّط پزشک را یکی از مصادیق شرط عدم مسؤولیّت بدانیم، با توجه به این که گفتیم شرط عدم مسؤولیت، نسبت به صدمات و خسارات بدنی، در صورت ارتکاب تقصیر، نامشروع و بی تأثیر است و تعهد مربوط به جبران خسارت مالی را از بین نمی برد، آیا این شرط می تواند رافع مسؤولیّت احتمالی نسبت به خسارات مادی و معنوی که در آینده ممکن است برای پزشک ایجاد شود، باشد یا خیر؟ ضمن آن که یکی از نویسندگان در زمینه ی خسارت معنوی چنین می گوید: “خسارت معنوی ملحق به خسارت مادی است و شرط برائت، جبران خسارات معنوی را از بین نمی برد و بیمار می تواند این گونه خسارت ها را از پزشک مطالبه کند.”^[۲۲۶] در پاسخ باید گفت فایده ی شرط برائت آن است که پزشک، فقط در فرض احراز تقصیر، ضامن است؛ یعنی زمانی که پزشک برائت اخذ کرد، در صورتی مسؤولیت دارد که اولاً مقصر باشد و ثانیاً طرف زیان دیده بتواند تقصیر پزشک را اثبات کند که در این زمینه ذیلاً به تفصیل سخن خواهیم گفت.
به نظر برخی از حقوق دانان اثر اخذ برائت در مرحله ی اثبات است نه ثبوت و بنابر نظر برخی دیگر از حقوق دانان، چون پزشک مباشر ضرر است، اتلاف کننده، ضامن است، حتی اگر مرتکب تقصیر نشده باشد، از این رو مسؤولیت پزشک مبتنی بر قاعده ی اتلاف است و اساساً تقصیر مطرح نیست؛ پس اثر برائت در مرحله ی ثبوت است که در قسمت بعد به این دو دیدگاه اشاره شده است.
در پایان لازم است ذکر شود که یکی از نویسندگان در زمینه ی مطالبه ی خسارت معنوی چنین می گوید: “ماده ی ۳۱۹ ق.م.ا، ناظر به تلف جان و نقص عضو و خسارات مالی است؛ یعنی آنچه ارکان دیه را تشکیل می دهد. پس خسارات معنوی ناشی از درمان، در صورتی به عهده ی پزشک است که تقصیر او مطابق قاعده اثبات شود.”^[۲۲۷]
الف ـ اثر اثباتی برائت در فرض تقصیر پزشک
در خصوص نظر دسته ی اول اثر اثباتی اخذ برائت پیش از درمان آن است که بار اثبات تقصیر را بر عهده ی بیمار زیان دیده می گذارد؛ یعنی اثر اخذ برائت، صرفاً جابجایی بار اثبات دعوی است. بدین سان که در مرحله ی اثبات، در فرض عدم اخذ برائت، پزشکی که خسارتی به بار آورده است، مسؤول است، مگر آن که بتواند بی تقصیری خود را اثبات کند؛ اما در فرض اخذ برائت، مادام که بیمار یا بازماندگان وی تقصیر پزشک را در ورود خسارت اثبات نکنند، مطالبه ی خسارت از پزشک ممکن نخواهد بود.
“اثر مهم شرط برائت در پیمان درمان این است که پزشک را از ضمان مفروض در قانون معاف می کند و در صورتی مسؤول قرار می گیرد که زیان دیده بتواند تقصیر نامتعارف و غیر قابل اغماض پزشک را در اعمال قواعد، اثبات کند؛ پس نه مسؤولیت پزشکی که به اذن بیمار به درمان او پرداخته است، مطلق است و نه شرط برائت یکسره از او رفع مسؤولیت می کند." ^[۲۲۸] تفاوت مهم دو فرض در این است که در موارد عادی نتیجه ی نامطلوب درمان به عهده ی پزشک است، مگر اثبات شود به فعل او ربط ندارد؛ ولی در فرض دوم، اماره ی قانونی انتساب تلف به فعل پزشک از اثر می افتد و بیمار باید آن را به بی مبالاتی پزشک نسبت دهد.”^[۲۲۹]
علیرغم اینکه معمولاً تعهد پزشک از مصادیق تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک، مسؤولیت وی محقق می شود و بر طبق قواعد عمومی مسؤولیت مدنی، بیمار زیان دیده یا وراث وی باید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا او ضامن خسارات شود، اما قانونگذار در قانون مجازات اسلامی، در ماده ی ۳۱۹ و بند ب ماده ی ۲۹۵، پزشک را ضامن می داند (تعهد به نتیجه) و بیمار زیان دیده و یا وراث او را از اثبات تقصیر معاف می نماید؛ و این بدان معناست که اگر تمام نکات را پزشک رعایت کند ولی بیمار بمیرد، قانوناً باید دیه پرداخت شود مگر اینکه پزشک، بی تقصیری خود را اثبات نماید.
به نظر می رسد این تعبیر درست نیست؛ زیرا اولاً تعهد به نتیجه نمی تواند شامل ترک فعل باشد و جنبه ی مثبت دارد؛ ثانیاً نمی توان به ظاهر این مواد استناد کرد؛ در واقع در قانون مجازات اسلامی نیز تعهد پزشک از نوع تعهد به وسیله است و در صورتی که پزشک مرتکب تقصیری نشده باشد و در محدوده ی اذن اقدام نماید، مسؤولیت مدنی هم ندارد و صرفاً در مرحله ی اثبات دعوی است که قانونگذار صرف انتساب ضرر را برای مسؤول شناختن پزشک کافی دانسته است بدون آن که نیازی به اثبات تقصیر باشد؛ قانونگذار، فرض را بر تقصیر پزشک گذاشته است اما پزشک می تواند خلاف این اماره ی قانونی را به اثبات برساند (ماده ی ۱۳۲۳ قانون مدنی)؛ “در نتیجه تعهد پزشک در قانون مجازات اسلامی از نوع تعهد به نتیجه نیست، که اگر چنین بود، اثبات بی تقصیری، توسط پزشک، برای معافیت از مسؤولیت، کافی نبود و برای رفع مسؤولیت، وی می بایست صرفاً وجود قوه ی قاهره را اثبات می کرد.”^[۲۳۰] به نظر می رسد در این زمینه می توان بین ضررهای مادی و معنوی نیز فرق گذاشت.