اگر کسی یکی از محرمات الهی را که حرمت آن بین مسلمانان مورد اتفاق است؛ همانند خوردن گوشت مردار، خون، گوشت خوک و ربا را حلال بشمارد. اگر مسلمان زاده باشد. در صورتی که انکار وی به تکذیب پیامبر (ص) و با انکار شریعت اسلام برگردد، کشته خواهد شد. در غیر این صورت، تعزیر
می شود. اگر انکار او به جهت حصول شبهه باشد، در صورتی که احتمال شبهه در حق او صحیح باشد. تعزیر نخواهد شد.
۳- همچنین امام خمینی (ره) در جای دیگر می نویسد: ” فی وطی البهیمَه تعزیرُ و هو منوط بنظر الحکام و یسترط فیه البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الشبهه مع امکانها، فلاتعزیر علی… المکره و لا علی المشبته، مع امکان الشبهه فی حقه، حکما أو موضوعا ” ؛
در صورتی که کسی با حیوانی نزدیکی کند تعزیر می شود و میزان و نوع آن به نظر حاکم بستگی دارد. البته در اجرای این نوع مجازات وجود بلوغ، عقل، اختیار و انتفای شبهه در مرتکب شرط است. از این رو، کسی که بر این عمل اکراه شود یا برای او شبهه (حکمیه یا موضوعیه) ایجاد شود، در صورتی که در حق او چنین شبهه ای صادق باشد، از مجازات معاف می شود . مطلب دیگری که به نظر می رسد در پایان این گفتار ذکر آن ضروری است، این است که در بحث ما منظور از تعزیرات معنای مصطلح آن در فقه است؛ یعنی مجازات شرعی که برای محرومات شرعیه مقرر شده است. ولی مقرراتی که حکومت اسلامی جهت حفظ نظم جامعه و جریان صحیح امور حکومت وضع می کند و برای متخلفین آن، مجازات هایی را پیش بینی می نماید- که اصطلاحا بدان تعزیرات حکومتی گفته می شود- مشمول قاعده ی مزبور نخواهد شد.

این قبیل احکام جزو حقوق الله محسوب نشده، در باب آنها می توان حکم عیابی صادر کرد؛ چرا که در خصوص حقوق الله صدور حکم غیابی ممکن نیست؛ به همین دلیل، قاعده ی مورد بحث شامل آنها نخواهد شد؛ بلکه اینها حق حکومت اسلامی و ولی امر مسلمین جهت اداره حکومت مسلمانان است. قابل توجه است که فقهای عامه (اهل سنت) در مورد عدم شمول قاعده نسبت به تعزیرات، به صراحت اظهار نظر کرده اند. از جمله، جلال الدین سیوطی در بحث مربوط به قاعده ی مزبور می گوید:
” شبهه تعزیر را ساقط نمی کند.” علمای متأخر اهل سنت نیز نوعا همین نظریه را داده اند^[۱۱۵] . اما در مقابل، برخی دیگر پس از تصریح به این مطلب که هیچ تفاوتی از حیث شمول قاعده نسبت به تعزیرات و حدود وجود ندارد، قائل به تفصیل در این زمینه شده اند.
فصل چهارم
قلمرو تأثیر جهل واشتباه بر مسئوولیت کیفری
۴- قلمرو تأثیر جهل بر مسئوولیت کیفری
۴-۱- قلمرو تاثیر جهل بر مسئوولیت کیفری در حقوق جزای عرفی
اقسام شبهه را می توان به شکل دیگری که با موازین حقوق جزای عرفی مأنوس تر باشد بیان نمود. این تقسیم بندی از لحاظ عملی مفیدتر و کار آیی بیش تری دارد. می دانیم که در حقوق کیفری برای جرم، سه عنصر بر شمرده اند : عنصر قانونی، عنصر معنوی و عنصر مادی. با فقدان یکی از این عناصر سه گانه، جرم محقق نخواهد شد. ممکن است شبهه در یکی از عناصر سه گانه حاصل شود که در اینجا هر یک را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم :
منظور از شبهه در عنصر قانونی، تردید در این است که آیا قانونگذار اسلامی برای فلان عمل، مجازات مقرر داشته است یا خیر؟ مانند اینکه اگر شخصی در ایام عده بائن زن خود، با خواهر زنش ازدواج کند آیا این عمل حرام و نامشروع است و نتیجه، زنا شمرده می شود یا اینکه حلال و مشروع است؟ و مانند اینکه آیا استعمال دخانیات در ماه رمضان حرام است یا نه؟ و یا اینکه آیا ازدواج زن مطلقه به طلاق بائن، در ایام عده، زنای محصنه محسوب می شود و مستلزم رجم است یا زنان غیر محصنه بوده، در ایام عده، زنای محصنه محسوب می شود و مستلزم رجم است یا زنان غیر محصنه بوده، مستلزم مجازات شلاق است؟ در این قبیل موارد تردید حاصل می شود که آیا عمل ارتکابی، حرام بوده و مستلزم مجازات است یا خیر؟
در حقیقت، اینجا شبهه در حکم فعل است. به عبارت دیگر، تردید در عنصر قانونی جرم، همان شبهه حکمیه در فقه است که پیرامون شمول قاعده نسبت به این گونه شبهه بحث شده است. اجمالا در اصل شمول این قاعده تردیدی وجود ندارد و به استناد این قاعده می توان نظر به عدم اجرای مجازات داد؛ خصوصا که این مورد با اصل برائت نیز تطبیق می کند. جهت اختصار، تنها به یک نمونه فقهی اشاره می شود :
در مورد ارتباط نامشروع مردی با مرد دیگر بدون ایقاب، چنانچه مرتکب پس از مجازات، این عمل را تکرار کند در اینکه در مرتبه سوم اعدام می شود یا دفعه چهارم، بین فقها اختلاف نظر است. در اینجا عده زیادی از فقها به استناد قاعده ی مورد بحث، حکم به عدم مجازات قتل در مرتبه سوم داده اند^[۱۱۶]. در این مورد در واقع، در عنصر قانونی تردید است که آیا قانونگذار اسلامی عمل شخص را در مرتبه سوم جرم، مستلزم قتل می داند یا خیر؟ با فقدان دلیل و اختلاف نظر فقها، تردید حاصل شده و در نتیجه، قاعده ی مزبور جاری می شود .
منظور مواردی است که به علت فقدان ادله ی اثبات دعوی، وقوع عمل مجرمانه از ناحیه متهم اثبات نشده و در نتیجه، برای حاکم تردید حاصل می شود که آیا این عمل منتسب به متهم است یا خیر؟ مثل مواردی که شهود برای اثبات انتساب عمل زنا به کسی کافی نباشند یا اینکه چهار شاهد برای شهادت بر ارتکاب زنا از سوی متهم حاضر باشند؛ اما عدالت آنها محرز نشود. در این موارد در واقع، عنصر مادی جرم مورد تردید است.
به نظر می رسد با توجه به صدق شبهه در این مورد و عمومیت قاعده ی درأ و دلایل آن، متهم از کیفر تبرئه می شود. مضافا بر اینکه همان طور که در ضمن دلایل قاعده ی مزبور گفته شد که مجازات به منزله معلول جرم است و وقتی در علت (جرم) و انتساب آن به کسی تردید باشد، منطقی نیست که معلول (مجازات) منجز و قطعی تلقی گردد. در واقع در اینجا شبهه موضوعیه برای حاکم مطرح می شود که آیا مجرم همین متهم است یا کسی دیگر؛ که در این موارد با حصول شبهه باید حکم به تبرئه متهم بدهد.
در خاتمه ، به یک مصداق فقهی اشاره می کنیم :
در خصوص این مسأله که اگر زنی متهم به زنا باشد و چهار نفر هم شهادت بر ارتکاب زنا از سوی او بدهند، ولی آن زن مدعی شود که باکره است و چهار نفر زن هم شهادت بر باکره بودن او دهند، نظر محقق حلی بر رفع مجازات حد از این زن است ^[۱۱۷]؛ کما اینکه تعداد دیگری از فقها نیز مثل صاحب جواهر در جواهر الکلام، شیخ طوسی در المبسوط، شهید ثانی در مسالک الافهام، طباطبائی در ریاض المسائل و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله به اشنار قاعده ی درأ، حد زنا را از این زن منتفی می دانند .
۴-۲- قلمرو تأثیر جهل بر مسئوولیت کیفری در حقوق اسلامی
۴-۲-۱- ادله و مستندات تأثیر جاهل بر مسئوولیت کیفری
در فقه اسلام و مستنداتی که بر معذور بودن جاهل دلالت دارند فراوان است و به صورت پراکنده در کتب فقهی و به صورت کلی در بخش اصول عملیه علم اصول مشاهده می شود که از بین آنها دو دسته ربط مستقیمی به موضع بحث دارند ، یکی از قسمت هایی از حدیث “رفع” از ادله عام “برائت” است و دیگری روایات خاصی که در خصوص معذور بودن جاهل در احکام شرعی وارد شده است.
لازم به یادآوری است که حدیث رفع عام بوده و می تواند مستند معذوریت جاهل در تمام ابواب فقه، اعم از عبادی، مدنی و جزایی قرار گیرد که ما آن احکام وضعی را در قلمرو اعمال حقوقی مورد استثناء قرار خواهیم داد و روایات خاص هم بیشتر در امور جزایی وارد شده، ولی رگه هایی از آن مربوط به اعمال حقوقی هم می شود و البته اشاره به جنبه های جزایی آن، کمک به یافتن نظام حقوقی در عذر جهل است.^[۱۱۸]
۴-۲-۱-۱- ادله برائت
“برائت” اصطلاحی است که هم در فقه به کار رفته و کاربرد فراوان دارد، هم در حقوق مدنی، و هم در حقوق جزا، ولی هر کدام از انها مفهوم خاص خود را دارند. در زبان علمای حقوق عنوان ” فرض قانونی” و در کلمات علمای اصول امامیه به نام ” اصل عملی یا قواعد اصولی و یا ادله فقاهتی” نامیده شده است.
مراد از “اصل برائت” این است که تا وقتی دلیل قاطع بر تکلیف قانونی و شرعی نباشد، مسئوولیتی متوجه انسان نیست^[۱۱۹]، زیرا به دلیل عقل و نقل، وقتی تکلیفی و حکمی متوجه افراد جامعه است که دلیل بر وجود آن باشد. پیرامون این اصل و ارتباط آن به موضوع این نوشتار، به چند نکته توجه می کنیم .
۱- موضوع اصل برائت همانند سایر اصول عملیه و فروض قانونی، جهل به واقع است، یعنی آنجا که علم و طریقی برای کشف واقع وجود نداشته باشد و آدمی با مجهولی رو به رو شود، نسبت به واقع جاهل بوده و برای شک و تردید پدید می آید، در آن صورت از دستورالعمل هایی استفاده می کند که عقل و یا شرع برای رفع تحیر آدم شاک و جاهل به واقع مقرر نموده است.
به عنوان مثال فرض علم برای افراد جامعه پس از انتشار قانون و گذشت زمان مقرر در قانون، یک اصل عملی و فرض قانونی است و چنین فرضی برای ساکنان یک کشور نسبت به قانون ایجاد علم نمی کند. یا مفاد ماده ۲۲۳ ق. م ایران که متخذ ار فقه است، می گوید :
“هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود” و البته این مثال در صورتی صحیح است که اصل صحت را اصل عملی و فرض قانونی بدانیم همچنان که اعتقاد برخی از فقها بر همین است. لذا موضوع اصول عملی از جمله برائت را “جهل به واقع” می دانیم و مراد از آن جهل بسیط است که معادل با شک می باشد، ولی همانطور که خواهیم دید بیان ادله به طور غالب عام است و شامل تمام اقسام جهل می شود.
۲- اصل برائت هم جنبه عقلی دارد و موضوع آن “عدم البیان” است، از این رو عقل، عقاب بدون بیان را قبیح می داند و هم جنبه شرعی دارد که موضوع آن “عدم العلم” است و ادله شرعی متکلف بیان آن است، مانند حدیث رفع و غیره … مقصود ما از برائت در حدیث رفع، برائت شرعی است نه عقلی.
۳- نکته مهمی که لازم به یادآوری است این است که در فقه اسلام برائت را در دو حوزه و قلمرو مطرح نموده اند، نخست رابطه انسان با خدا که آدمی برای خود در برابر خداوند متعال احتمال تعهد و تکلیف می دهد و البته صرف احتمال، تکلیف آور نیست، بلکه از اصل برائت استفاده نموده و خود را مبرا از تکلیف می داند. تعهد انسان نسبت به قانونگذار هم از این نوع است. به این نوع برائت، برائت اصلیه هم می گویند و دوم، در روابط اجتماعی انسانها گاهی انسانی مقابل انسان دیگر احتمال تعهد و تکلیف می دهد، در آن صورت هم با استناد اصل برائت خود را عاری از تعهد می داند.
با توجه و امعان نظر در این مقدمات و منقح شدن سیر بحث، گذری به حدیث “رفع” به عنوان مهمترین دلیل روایی برائت داریم که بخشهایی از آن ربط مستقیمی به “معذوریت جاهل” دارد و ما مخلصی از آن را طی چند قسمت یادآور می شویم :
۴- حدیث رفع
مفاد حدیث این است که پیامبر گرامی اسلام (ص) فرمودند : از امت من نه چیز برداشته شده است :
۱- الخطا ۲- النسیان ۳- و ماکرهوا ۴- مالایطیقون ۵- مالایعلمون ۶- ما اضطرو اعلیه ۷- الطیره
۸- الحسد ۹- الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق بشفه.
روشن است که از میان فقرات نه گانه حدیث، دو مورد به طور خاص به ترتیب اولویت مورد بحث و استناد این نوشتار است، نخست “مالایعلمون” و دیگری “النسیان” و لذا جهت بررسی این دو فقره به ناچار در قسمتهای بعد به بخشی از مباحث مطروحه در این روایات می پردازیم تا ضمن روشن شدن محل نزاع، کیفیت استناد به آن هم معلوم شود . حدیث مشهور به رفع از پیامبر گرامی اسلام (ص) صادر شده و ناقلین آن در سلسله ی سند کسانی هستند که وثاقت و عدالت همه آنها مورد تایید بزرگان فقه و علم رجال قرار گرفته است و لذا روایت صحیحه است.^[۱۲۰]
۴-۲-۱-۲- قاعده درأ
مفهوم قاعده بطور اجمال آن است که، در مواردی که وقوع جرم یا انتساب آن به متهم و یا مسئوولیت کیفری و استحقاق مجازات وی، به جهاتی محل تردید و مشکوک باشد، به موجب قاعده ای ” دراء” باید جرم و مجازات را منتفی دانست .
این قاعده از نظر حقوقدانان اسلامی از قواعد تفسیری است و با قاعده ی ” تفسیر به نفع متهم” در حقوق جزایی عرفی از جهاتی همتائی دارد .
سابقه ی تاریخی این قاعده بسیار زیاد است؛ در کتب فقهی پیشینیان، اعم از عامه و خاصه، به آن استناد شده است . منظور از استناد آن است که فقهاء فتوی خویش را ، به حدیث و روایت حاوی همین مضمون که از رسول الله(ص) نقل شده باشد، استناد نکرده اند. بلکه به قاعده ای موجود در فقه اسلامی مستند کرده اند .
علی رغم تلقی اصحاب از محتوی و مضمون یادشده به عنوان یک قاعده، در کتب فقهی، نظیر اثر شهید اول یا فقهای پس از ایشان، قاعده ای بعنوان قاعده ای درأ مطرح نشده است. چنانچه ادعا شود که طرح قاعده به سبکی که در پیش روی شماست کاملا ابداعی بوده و برای نخستین بار ارائه شده است، به هیچ وجه مبالغه و گزاف نخواهد بود .
۱- مستندات فقهی
عبارت ” ادرئوا الحدود بالشبهات” به صورتهای گوناگون در منابع حدیثی اهل سنت و امامیه نقل شده است. که به برخی از این رویات اشاره می شود:
۲- منابع روائی اهل سنت
ترمذی در کتاب سنن که از منابع معتبر حدیثی اهل سنت است به نقل از عایشه از رسول گرامی اسلام(ص) چنین نقل می کند : ادرءوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان وجدتم للمسلم مخرجا فخلوا سبیله فان الإمام لأن یخطئ فی العفو خیر من أن یخطئ فی العقوبه^[۱۲۱] تا می توانید حدود را از مسلمانان دفع کنید( سعی کنید بر کسی حد جاری نشود) پس اگر راه گریزی برای مسلمان به جهت فرار از حد پیدا کردید، او را رها سازید؛ زیرا اگر حاکم در عفو نمودن خطا کند بهتر از آن است که بی گناهی را مجازات نماید ؛
ابن ماجه (محمدبن یزیدبن ماجه قزوینی) در سنن المصطفی از ابو هریره چنین نقل می کند قال رسول الله(ص): ادفعوالحدود ما وجدتم له مدفعا .
جلال الدین سیوطی از پیامبر(ص) چنین نقل می کند: ادرئوا الحدود بالشبهات. یا ادرئو الحدود و القتل عن عبادالله ما استعتم.
۳- منابع حدیثی امامیه
شیخ صدوق(ره) چنین نقل می کند : قال رسول الله(ص): ادرئوا الحدود بالشبهات ^[۱۲۲].
هم چنین ایشان در کتاب المقنع می نویسد : عن امیرالمؤمنین(ع) انه قال: ادرئوالحدود بالشبهات.
مرحوم محدث نوری در مستدرک الوسائل چنین نقل می کند : عن ابی عبدالله(ع) عن ابیه، عن آبائه، عن امیرالمؤمنین(ع) عن رسول الله(ص) انه قال:ادرئوا الحدود بالشبهات….
همانگونه که ملاحظه می شود، اخباری که در کتب روائی امامیه متضمن این قاعده اند، همگی مرسل اند. لذا از نظر موازین فن حدیث، مشمول ادله حجیت خبر واحد نمی شود و قابلیت استناد برای اثبات چنین قاعده ای را ندارند.