اگر دختری که به سن بلوغ رسیده بدون اجازه پدر یاجد پدری وبی آنکه ناموجه بودن علت مخالفت او محزر شده باشد ازدواج کند این ازدواج دارای چه ضمانت اجرائی است؟درنظام قبلی بعضی می‌گفتند این ازدواج صحیح ونافذ است ‌و هیچ‌گونه ضمانت اجرای حقوقی برای طرفین نکاح ندارد وفقط سر دفتری که ازدواج رابه ثبت رسانده مستوجب مجازات انضباطی است.لیکن براین نظر استواربود که می توان این ازدواج را غیر نافذ دانست.

امروز هم این نظر قابل دفاع است .ظاهر عبارت ماده۱۰۴۳اصطلاحی قانون مدنی که نکاح دختر باکره را((موقوف))به اجازه پدر یاجد پدری دانسته مفید همین معنی است .قواعد عمومی اعمال حقوقی هم این نظر راتایید می‌کند،بعضی ازآراءدادگاه ها بویژه رأی‌ وحدت رویه هیئت عمومی دوانعالی کشورمورخ ۲۹/۳/۶۹نیز مویدهمین نظر است.

قائلین ‌به این نظر اذن پدر یاجد پدری را به عنوان یکی از شروط نکاح آورده اند.عکس آنهایی که اذن پدر یا جدپدری را جزارکان محسوب می‌کنند.دریک چینن حالتی که مابودن اذن را شرط صحت عقد می‌دانیم وباتوجه به آن که می‌دانیم وجود یاعدم حصول یک شرط درعقد چه آثاری دارد وجود وتحقق آن باعث صحت عقدوعدم آن عدم نفوذ عقد می‌گردد.

نتیجه طبیعی یک عقدی که بدون اذن ولی منعقد گردیده است عدم نفوذ می‌باشد.دربین فقهای معاصر برخی گرفتن اذن ولی رابه خاطر احتیاط لازم دانسته اند ولی همین علما اگر چنانچه نکاحی خلاف این احتیاط انجام شد را صحیح- می دانند.حال دلیل این احکام هر چه بوده است می بینیم آنهایی که رأی‌ به نکاح بااذن داده اندمنتهی ‌در موقعیتی که این حکم باشرط اجرانگردد کمتر سخت گیری کرده‌اند وعقد راصحیح دانسته اند واین شرطی راکه برای عقد نکاح درنظرگرفته اند هرچند فقها آن را مورد حکم قرار داده‌اند قدرت الزام آورآن رادرحدانحلالنکاح نمی باشد^[۴۰] ومی توان گفت جنبه اخلاقی امر برجنبه حقوقی وفقهی چیره می‌گردد ویا شاید بتوان بدین گونه اظهارنظرکرد که فقهای مابرای اینکه مخالف عرف جامعه چیزی نگفته باشند بین روایات نیز جمع کرده باشد آوردن اذن رابنابر احتیاط لازم وضروری می دانند ولی در مواقعی که امر مهم تر وخطیرتری در بین باشد رعایت نکردن آن احتیاط ‌را نادیده می گیرند حال اگر قائل ‌به این شرط باشیم وعقد واقع شده راغیر نافذ بدانیم اگر بعداز آن پدر یا جد پدری اجازه داد عقد ازدواج چه آثاری خواهد داشت آیا عقد از ابتدا صحیح می‌باشد یا بعد ‌از دادن اذن عقد نفوذ می‌یابد.

در این مورد نظریات متفاوتی ارائه شده است وباتوجه به مباحثی که در عقد فضولی آورده اند ویا دو نظر یه راجع به اثر اجازه آورده اند که نظریه کشف ونقل می‌باشد.

نظریه نقل:به موجب این نظریه اجازه ای که بعد از عقد داده می شود موجب این امر نمی گردد که عقد از ابتداصحیح شود بلکه عقد زمانی که صاحب حق یا حکم آن رااجازه نماید نفوذ حقوقی می‌یابد چه قبل از آمدن اجازه هیچ الزامی به وجود نیامده است که بخواهیم به آن وفا کینم واز سویی دیگر در پدیده‌های خارجی وطبیعی این یک امرعادی وشاید بدیهی است که سبب هرپدیده ای بایستی قبل از مسبب به وجود آیدبه عبارت دیگر باشد واینکه بگوئیم اجازه جزءسبب یا شرط انتقال است ولی اثر آن از هنگام عقد ظاهر می‌گردد نمی تواند صحیح باشد این نظریه ای است که با توجه به جهات معقول نظری صائب ‌و مفیدی می‌باشد ولی در عالم اعتبار یا پدیده ها را با توجه منفعت آنهاتفسیر کنیم اگر در عقد نکاح ما این را بپذیریم با اشکالات اساسی روبرو می گردیم که روابطی که بین طرفین قبل ازاجازه وجود داشته نامشروع بدانیم یا صحیح؟اگر ما نظر نقل را بپذیریم باید توجه داشته باشیم که باید تمام روابط ایجادشده تا قبل از آمدن اجازه را نامشروع قلمداد نماییم که نمی تواند اثری خوشایندی به همراه داشته باشند.

نظریه کشف:این نظریه خود به دو قسمت کشف حکمی وکشف حقیقی تقسیم می شود که ما برای رعایت اختصار واینکه نظریه کشف حقیقی را حقوق ‌دانان ما نیز پذیرفته اند.نظریه کشف حکمی رامورد بررسی قرار می‌دهیم.

درمورد این نظریه چنین می آورند روابطی که طرفین در عقد فضولی وجود آورده اند نمی تواند تمام محسوب شود چرا که طرفی که اذن او شرط در عقد می‌باشد دخالتی در انشاءعقد نکرده است وباید این را بپذیریم که تا قبل از آمدن اجازه عقد به طور کامل واقع شده است واین اجازه وقتی وارد می شود به عقد واقع شده که قبل از دادن اجازه به صورت یک امر اعتباری ناقص به وجود آمده است اعتبار حقوقی می بخشد.به عبارت دیگر این اجازه ناقص است و در ضمن این اجازه سبب مستقل نمی باشد^[۴۱].

وصرف تنفیذ عملی است که قبلا به وجود آمده است وآثار عقد تاآنجا که امکان داردبه زمان قبل از عقد بر می‌گردد و در گذشته تآثیر می گذرد.حال اگر این ازدواج منتهی بر جماع شده باشد ودختر ازاله بکارت شده ‌باشد با توجه به ازاله بکارت باعث سقوط دوباره اذن پدر یا جد پدری می‌گردد ودیگر نیازی به اخذ اذن ولی برای ازدواج مجدد ندارد.

در این خصوص با توجه به ماده ۱۰۴۳قانون مدنی که نکاح دختر باکره را متوقف براذن پدر یا جد پدری کرده وچون در این خصوص ازاله بکارت صورت نگرفته است وقانون نیز حکم این مورد راصریحا مشخص ‌کرده‌است واذن بر دختر سلب نمی گردد وبرای اینکه دختر بخواهد مجددا ازدواج بنماید دختر بایداذن را برای این نکاح بگیرد(۹) که برخلاف قانون سابق که شوهر کردن را رافع اذن پدر یا جد پدری می‌دانست.

بخش سوم: رویه قضاییه و نکاح بدون اذن

در اینجا به بیان چند مورد از آرای دادگاه ها که منجر به صدور رأی‌ وحدت رویه از سوی دیوان عالی کشور شدهمی پردازیم آقایی ضمن ارائه دادخواست به دادگاه مدنی خاص تهران متقاضی ابطال ازدواج دختر خود که به دلیل اغفال شدن مردی،در سن۱۷سالگی با وی ازدواج کرده درآن هنگام سن رشد ۱۸تمام بوده است واین ازدواج دردفتر ثبت ازدواج به ثبت رسیده است و در نتیجه این دعوی،دادگاه رأی‌ خود را اینگونه صادر می‌کند بعد از بررسی محتویات پرونده ‌و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج ‌کرده‌است واغفال شده باید توجه داشت که موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آن ها نمی باشد واینکه مراجع عالیقدررضایت پدر را در ازدواج دوشیزه شرط دانسته اند اولا این امر شرط صحت عقد نیست بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی داردکه احترام دختر به پدر محفوظ بماند ثانیآ هیچ کدام از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند ازدواج مجدد دختری را بدون اجازه پدرش با مردی که دلخواهش بود عقد شده رشیده هم باشد بعداز مراسم عروسی وزندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند یعنی ازدواج اول را باطل شده می‌داند اعلام نمی کند لذا قضیه بی سوادی ویا فقر وامراض که علاج آن ها امکان داشته باشد موجب ابطال عقد نمی گردد ‌و مسئله کفو بودن از نظر شخصیت مالی ‌و سواد مطرح نیست بلکه جنبه معنوی دارد.

از این رأی‌ مشخص می شود که حتی درزمانی که قانون سال۶۱به تصویب نرسیده بود وقانون مدنی سابق اجرا شده است ازدواج انجام شده را صحیح می دانسته هرچند که برخی ازموارد که قاضی دادگاه در حکم خود به آن ها اشاره کرده فی الواقع صحت نداشته است ولی حکم به ابطال ازدواج صادر نمی کند^[۴۲].