دقت در متن مواد ۵۸ و ۵۹ مبین آن است که در نظر قانونگذار ایرانی تنها راه قانونی ذخیره پردازش و توزیع داده شخصی موضوع ماده ۵۸ جلب رضایت شخص سوژه است و لاغیر و جالب اینکه حتی اگر شخص سوژه رضایت خود را در این خصوص اعلام دارد قانونگذار دو شرط دیگر را برای. قانونی بودن عملیات مورد بحث مقرر نموده است:

۱- محتوای داده پیام وفق قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی باشد.
۲- ذخیره، پردازش و توزیع «داده پیام های» شخصی در بستر مبادلات الکترونیکی باید با لحاظ شرایط پنج گانه مقرر در ماده ۵۹ صورت پذیرد.
چنین حکمی بدان معناست که قانونگذار به نحو آمرانه شرایطی را علاوه بر تراضی طرفین مقرر نموده و هرگونه تخلف از این حکم را طبق ماده ۷۱ همان قانون جرم تلقی کرده است. بنابراین جرم موضوع این ماده به لحاظ سکوت قانونگذار در زمره جرائم غیر قابل گذشت نیز می‌باشد و این کمال دخالت قانونگذار و بطور کلی حاکمیت در این حوزه را می رساند مضافاً اینکه چنین رویکرد افراطی در حمایت از داده با سایر مواضع تفریطی قانونگذار در این حوزه تناسب و سنخیّت ندارد.^[۱۸۲]
قانونگذار علاوه بر اینکه از مصونیت حریم خصوصی در برابر نقض حریم عمومی حمایت نمود. از حرمت ارتباطات خصوصی در فضای مجازی در برابر اقدامات غیر عمدی نیز حمایت نموده است. بر اساس ماده ۷۳: «اگر به واسطه بی مبادلاتی و بی احتیاطی دفاتر خدماتی صدور گواهی الکترونیکی جرایم راجع به داده پیام های شخصی روی دهد مرتکب به سه ماه تا یک سال حبس و پرداخت جزای نقدی معادل پنجاه میلیون ریال محکوم می شود.»
ارتباطات خصوصی که در فضای مجازی صورت می‌گیرد‌، ممکن است در اسرار تجاری نیز مبادله گردد که در این خصوص حمایت از حریم اینگونه ارتباطات از اهمیت دوچندانی برخوردار است. قانونگذار در قانون تجارت الکترونیک در ماده‌۶۴ از این حریم حمایت نموده و مقرر داشته است: «به منظور حمایت از روابط های مشروع و عادلانه در بستر مبادلات الکترونیک تحصیل غیر قانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه ها و موسسات برای خود یا افشای آن ها برای اشخاص ثالث در محیط الکترونیکی جرم محسوب و مرتکب به مجازات مقرر در این قانون محکوم خواهد شد. که حسب ماده ۷۵ مجازات آن از شش ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون ریال تعیین شده است.»
قانون جرایم رایانه ای نخستین سند نسبتاً جامعی است که به مصونیت حریم ارتباطات خصوصی افراد پرداخته و نقض آن را جرم انگاری نموده است. این قانون از ماده ۳۴ به بعد به حرمت ارتباطات خصوصی در تحقیقات مقدماتی و ضوابط قانونی پرداخته و بر اساس این مواد بازرسی، تفتیش، توقیف و ذخیره این داده ها یا سیستم های رایانه ای یا مخابراتی صرفاً باید در موارد قانونی و در حالتی که ظن قوی به کشف جرایم یا شناسایی متهم یا ادله جرم وجود دارد، صورت میگیرد.
حدود تفتیش و توقیف باید در دستور مقام قضایی به صورت دقیق و صریح و شفاف ذکر شده و بازرسی یابد در حد ضرورت و حتی الامکان با حضور متصرفین صورت گیرد. حتی قانونگذار در مواردی توقیف داده ها‌، سامانه های رایانه ای و مخابراتی را به طور مطلق برای مراجع قضایی ممنوع دانسته بر مصونیت آن تاکید نموده است.
مطابق ماده ۴۴ قانون یاد شده: «توقیف داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که موجب ایراد لطمه جانی، خسارت مالی شدید به اشخاص یا اخلال در ارائه خدمات عمومی می شود، ممنوع است.»
ماده ۳۶ قانون جرایم رایانه ای در خصوص مداخله در حریم ارتباطات خصوصی متهم در تحقیقات مقدماتی مقرر می دارد: «هرگاه حفظ داده های رایانه ای ذخیره شده برای تحقیق یا دادرسی لازم باشد، مقام قضایی می تواند دستور حفاظت از آن ها را برای اشخاصی که به نحوی تحت تصرف یا کنترل دارند صادر کند. در شرایط فوری نظیر خطر آسیب دیدن یا تغییر یا از بین رفتن داده ها، ضابطان قضایی می توانند رأساً دستور حفاظت را صادر کنند و مراتب را حداکثر تا ۲۴ ساعت به اطلاع مقام قضایی برسانند.»
چنان چه ضابطان قضایی یا سایر اشخاص از اجرای این دستور خودداری یا موجب افشای داده های حفاظت شده بشوند یا صاحبان داده ها را از مفاد دستور آگاه سازند ماموران دولتی به مجازات امتناع از دستور مقام قضایی و سایر اشخاص به حبس از ۹۱ روز تا ۶ ماه یا جزای نقدی از پنج میلیون تا ده میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهند شد.
ماده ۱ و ۲ قانون جرایم رایانه ای نیز هرگونه دسترسی غیر مجاز و شنود غیر مجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را جرم دانسته است.
گفتار سوم: انحاء مداخله در ارتباطات خصوصی
به طور کلی حریم ارتباطات خصوصی در سه عرصه در معرض تهدید جدی قرار دارد: باز کردن و تفتیش مرسولات پستی، رهگیری تلفن ها و سیگنال های رادیویی، رهگیری داده های رایانه ای و ارتباطات اینترنتی، که به مطالعه هرکدام از آنها می پردازیم.
بند اول: باز کردن و تفتیش مرسولات پستی
مرسولات پستی اعم از نامه و کالا به دلایل مختلفی ممکن است بازرسی و تفتیش شوند. گسترش تهدیدهای تروریستی به ویژه با ارسال برخی از مواد شیمیایی یا میکروبی برای گیرندگان بسته های پستی سبب شده است که کشورها با وسواس بیشتری به نظارت بر امانت و مراسلات پستی اقدام کنند. اگرچه ظهور وسایل ارتباطی نظیر اینترنت از میزان کار واحدهای پستی کم کرده است. اما هنوز هم بسیاری مراسلات با ارزش از طریق پست انجام می شود و در نتیجه باید برای مصون بودن این مراسلات از تعرض‌های غیرقانونی حساس بود.^[۱۸۳]
لزوم محرمانه و سری بودن نامه ها و مذموم تلقی کردن گشودن و بازرسی آنها و نیز تاکید بر لزوم امانت و رازداری پیک ها همواره از اصول مسلم و مورد قبول تمامی جوامع در اعصار مختلف بوده است. در همین راستا قوانین و قواعد مختلفی در کشورهای جهان در خصوص فعالیت های پستی تنظیم شده است. از جمله ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می دارد: «احدی در زندگی خصوصی، امور خانوادگی، اقامتگاه یا مکاتبات خود نباید مورد مداخله های خودسرانه واقع شود.»
از دیگر اسناد معتبر بین المللی ماده ۱۷ میثاق حقوق مدنی و سیاسی و بند «ب» ماده ۱۸ اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز این مهم را مورد تأکید قرار داده اند.^[۱۸۴]
به لحاظ اقتباس قواعد و مقررات، کشورهای مختلف از مقررات و رویه اتحادیه جهانی پست پیروی کرده اند. اتحادیه جهانی پست از مؤسسات تخصصی سازمان ملل متحد است که ارتباطات جهانی را در این زمینه تنظیم می کند. هدف اتحادیه جهانی پست سازمان دهی و توسعه خدماتی پستی و ترویج و تعالی همکاری های بین المللی در این زمینه است. هیچ متن صریحی در کنوانسیون جهانی پست و توافق نامه بسته های پستی به مصون از تعرض بودن مرسولات پستی اشاره نکرده است و تنها در برخی مصادیق و مناسبت ها ارگان های متعدد اتحادیه مذکور اعلام کرده اند که مصونیت اقلام پستی از تعرض از اصول بنیادین اتحادیه است.^[۱۸۵] علاوه بر قوانین کشورهای مختلف و اتحادیه جهانی پست در قوانین عادی و قانونی اساسی ایران، تضمینات قانونی برای رعایت حریم مراسلات و ارتباطات اشخاص پیش بینی شده است. از جمله بند ۸ ماده واحده «قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی» که اشعار می دارد: «بازرسی ها و معاینات محلی جهت دستگیری متهمان فراری یا کشف آلات و ادوات جرم بر اساس مقررات قانونی و بدون مزاحمت و در کمال احتیاط انجام شود و از تعرض نسبت به اسناد و مدارک و اشیایی که ارتباطی به جرم نداشته یا به متهم تعلق ندارد و افشای مضمون نامه ها و نوشته ها عکس های فامیلی و فیلم های خانوادگی و ضبط بی مورد آن ها خودداری گردد.»
و اصل ۲۵ قانون اساسی: «بازرسی و نرساندن نامه ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی… و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون» که همگی بر حفظ حرمت مکالمات تلفنی و نامه ها و مکاتبات اشخاص تاکید کرده اند.
قانون مجازات اسلامی ایران در ماده ۵۸۲ در همین باره مقرر می دارد: «هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی، مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده است حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب آنها را افشا نماید به حبس از یک تا سه سال یا به جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد». اما قانون مجازات اسلامی درباره نقض حریم خصوصی مراسلات توسط افراد عادی ساکت است و فقط در ماده ۱۵ قانون تشکیل شرکت پست جمهوری اسلامی ایران به این موضوع اشاره شده است که: «هر کس مراسلات را افشا و یا امانات را برداشت یا بازرسی یا توقیف کند مجازات می‌شود.»
نکته درخور توجه در خصوص اعمال این مقررات به زمان اعمال مربوط می شود. و اینکه آیا ماموران پست باید قبل از قبول کالا برای ارسال آن را بررسی کنند و سپس اقدام به ارسال نمایند؟ یا اینکه اگر پس از قبول امانت پستی، در خصوص ممنوع یا مجاز بودن محتوای آن شک کنند، می توانند بدون مجوز قضایی، بازرسی لازم را به عمل آورند و در صورت لزوم از ارسال امانت پستی امتناع کنند؟
قانون تشکیل شرکت پست جمهوری اسلامی ایران به این پرسش پاسخ می دهد. طبق ماده ۱۸ این قانون در هر مورد که انجام تحقیق و حصول قطع به ارتکاب تخلف از این قانون و مقررات پستی مستلزم ضبط یا باز کردن محموله باشد، این مهم باید در اسرع وقت با تنظیم صورت مجلس لزوماً در حضور یا با اجازه دادستان عمومی یا قائم مقام یا نماینده او (قاضی تحقیق) صورت گیرد و عدم رعایت آن موجب مسئولیت کیفری یا انضباطی مدیر یا کارمند یا مامور خاطی خواهد بود. همچنین رؤسا و مدیران واحدهای پستی، مامورین و ضابطین دادگستری موظفند در پی کشف جرایم پستی تحقیقات و اقدامات لازم و اولیه را برای جلوگیری از امحای آثار جرم انجام داده، بلافاصله موضوع را با تنظیم صورتمجلس حاوی مشخصات کامل و وضعیت نهایی محموله پستی جهت تعقیب جزائی متخلف به دادسرای عمومی محل اعلام نمایند.
پس در حقوق ایران، به منظور صیانت از حریم خصوصی اشخاص در زمینه مکاتبات و مراسلات و به ویژه ارتباطات تلفنی، قانونگذار، حفظ اسرار نامه ها و رعایت حریم ارسال مراسلات و ارتباطات افراد را مد نظر قرار داده است و مانند حقوق موضوعه قالب کشورها از اصلی تبعیت کرده است که بر اساس آن نمی توان با وارسی نامه های اشخاص و کنترل ارتباطات تلفنی علیه آن ها اقدام به جمع آوری دلیل کرد. اما این بدان معنا نیست که امکان بررسی و کنترل مکاتبات و مراسلات وجود ندارد. و تحت شرایط خاصی امکان بازرسی و تفتیش مراسلات و نامه های اشخاص وجود دارد. ولی این شرایط به گونه ای تنظیم شده‌اند که جز در موارد نادر و بسیار ضروری اجازه این وارسی ها داده نمی شود.^[۱۸۶]
بند دوم: رهگیری تلفن ها و سیگنال های رادیویی
هر چند احترام به حریم خصوصی اشخاص و رعایت اصل مشروعیت تحصیل دلیل به ویژه عدالت و دادگستری ایجاب می‌کند تا مامورین دولتی و قضایی از توسل به شیوه‌های مخفیانه و متقلبانه در ضبط صدا و تصویر اشخاص خودداری کنند، ولی این وظیفه به دلیل فقد قانون، به تنهایی تضمین‌کننده حقوق اشخاص و مانع سوء استفاده‌های احتمالی نیست.^[۱۸۷]
امروزه پیشرفت فنآوری سبب شده که انواع ارتباطاتی که از طریق تلفن و وسایل رادیویی صورت می‌گیرد قابل شنود و رهگیری شود، تلفن‌های معمولی، همراه و… که از سیگنال های یکسان استفاده می‌کنند به آسانی قابل شنود هستند مکالماتی که در چنین تلفن‌هایی صورت می گیرد قابل کدگذاری و رمزگذاری است اما هزینه این کار بسیار زیاد و زحمت آن طاقت‌فرساست.
همچنین رهگیری کانال های رادیویی نیز اعم از اینکه این کانال ها زمینی باشند و یا برای ارتباطات بین‌المللی از طریق ماهواره ایجاد شده باشند آسان شده است. ماهواره های ارتباطات از راه دور به عنوان ایستگاه های گیرنده و فرستنده عمل می کنند که سیگنال های دریافتی را تقویت کرده، مجدداً پخش می کنند به گونه ای که کلیه ایستگاه های زمینی که در معرض آن قرار دارند می توانند پیام هایی را به یکدیگر ارسال یا از یکدیگر دریافت کنند… علاوه بر این بخش عمده ای از ارتباطات بین المللی از طریق کابل صورت می گیرد کابل ها ذاتاً بیش از خطوط رادیویی در مقابل شنود مقاوم هستند، علی رغم دشواری ها می توان خطوط زیرزمینی و زیر دریایی را با بهره گرفتن از وسایلی شنود کرد که جریان های مغناطیسی اطراف خط مورد نظر را کشف می کنند و با عبور دادن جریان از طریق آنها می تواند داده های موجود در کابل را تجزیه و آشکار سازند.^[۱۸۸] در چنین اوضاعی باید در مورد احتمال های بسیاری که حریم ارتباطات شخصی را در معرض خطری جدی قرار می دهند بیش از پیش نگران بود و از ابزارهای حقوقی و قانونی برای کنترل این احتمال ها استفاده کرد.
در همین راستا ماده ۶۰ لایحه حمایت از حریم خصوصی مقرر می دارد: «رهگیری ارتباطات از راه دور نظیر ارتباطات از طریق تلفن، تلگراف، تلکس، فکس، انواع بی سیم و سایر وسایل) و یا پایش ارتباط کلامی- حضوری افراد ممنوع است مگر با رعایت این قانون»
در برخی از موارد ضرورتی برای استماع مکالمات افراد وجود ندارد بلکه صرفاً اطلاع از برقراری تماس بین دو نفر و یا با شمارهای خاص مد نظر است در چنین مواردی مجوز کنترل صادر خواهد شد در بسیاری موارد حتی در متون قانونی کلمه کنترل با هدف انجام شنود بدون توجه به تفاوت شرایط و ضوابط و عملیات کنترل و شنود به کار می‌رود که این عدم دقت منجر به نقض حریم خصوصی ارتباطی خواهد شد.^[۱۸۹]
در نظام حقوقی ایران قوانین مجازات اسلامی، آیین دادرسی کیفری و قانون تأسیس شرکت مخابرات ایران (۱۳۵۰) مقرراتی در خصوص شنود تلفن پیش بینی کرده اند. ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی کیفری به عنوان قاعده کلی می گوید: کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است یا برای احقاق حقوق اشخاص به نظر قاضی ضروری تشخیص داده شود ممنوع است، چنان چه ملاحظه، تفتیش و بازرسی مراسلات مخابراتی صوتی و تصویری مربوط به متهم برای کشف جرم لازم باشد قاضی به مراجع ذی ربط اطلاع می دهد که اشیاء فوق را توقیف نموده، نزد او بفرستند بعد از وصول آن را در حضور متهم ارائه کرده، مراتب را در صورتمجلس قید نموده پس از امضای متهم آن را در پرونده ضبط می نمایند.
در لایحه حمایت از حریم خصوصی، پایش ارتباطات کلامی افراد، ممنوع اعلام شده است و همه افراد اعم از مدعیان خصوصی و ماموران دولتی از ضبط صدای اشخاص جز در موارد قانونی منع شده اند (ماده ۶۰ لایحه) در ماده ۵۷ این لایحه جرائم موضوع رهگیری یعنی جرائمی که مجازات آنها قصاص نفس یا عضو یا اعدام یا حبس ابد یا مجازات قانونی آنها حبس بالای ده سال است مشخص شده است. و این ضبط صدا فقط با مجوز کتبی مقام صلاحیت دار قضایی و در شرایطی خاص اجازه داده شده است. اما در لایحه مزبور در مورد ضبط مخفیانه تصاویر به عنوان دلیل مجرمیت توسط مقامات دولتی مقرره ای پیش بینی نشده است.^[۱۹۰] به هر حال در قوانین کیفری ایران هیچگونه مقرره قابل توجیه در مورد ضبط اصوات و تصاویر مخفیانه اشخاص در مقام تحصیل دلیل وجود ندارد و رویه قضایی نیز اینگونه اسناد و مدارک را از باب قرینه و اماره قضایی در کنار سایر ادله موجود در پرونده می پذیرد و وصف مخفیانه آن ها را باعث عدم پذیرش آن ها نمی داند.^[۱۹۱]
برخی از نویسندگان معتقدند اگر متهم اظهارات قبلی خود را تایید کرده باشد و قانون آن را مورد ایراد و اعتراض قرار نداده باشد. می توان آن ها را پذیرفت، یعنی اگر متهم صدا یا تصویر خود را انکار نکند و به درستی آن صحه گذارد اینگونه اسناد قابل پذیرش هستند.^[۱۹۲]
به نظر می رسد این دیدگاه نیز با فقد قانون صحیح نباشد زیرا اقرار زمانی دارای آثار قانونی است که متهم با اطلاع از اتهام خود در جلسه دادرسی و نزد قاضی و با رعایت راه های صحیح تحصیل دلیل و ارزیابی و بررسی آن به جرم خود اعتراف کند و عدم تصریح قانون به منزله اعتبار آن نیست.^[۱۹۳]
بند سوم: رهگیری داده های رایانه های و ارتباطات اینترنتی
رشد تجارت الکترونیکی و شاهراه اطلاعاتی موضوعات بسیاری را در مورد حمایت از حریم خصوصی مطرح می‌کند. در معاملات الکترونیکی کاربر ناگریز است به امنیت شبکه جهانی اعتماد کند، داده‌های شخصی، از قبیل داده های مربوط به اسم، آدرس و شماره کارت اعتباری شخص، ممکن است در سطح گسترده ای در کشورهایی که قوانین حمایت از داده ها در آن ضعیف است مسیریابی شود. هیچ مقام واحدی کنترل شبکه جهانی را در دست ندارد. بنگاه ها و واحدهای الکترونیکی شیوه های عرضه خود را به طور فزاینده ای با علایق اشخاص متناسب و از این رهگذر مسائل بیشتری را در مورد حریم خصوصی مطرح می کنند.^[۱۹۴] رهگیری الکترونیکی اطلاعات شخصی که بحث از حریم خصوصی ارتباطات الکترونیکی، ممنوعیت ها و محدودیت هایی برای آن وضع شده است، از دید دستورالعمل اروپایی مورخ ۲۴ اکتبر ۱۹۹۵ درباره «حمایت از اشخاص حقیقی در مقابل پردازش داده های دارای وصف شخصی و آزادی جریان این داده ها» عبارت است از: «هرگونه عملیات یا مجموعه عملیاتی که صرف نظر از استفاده یا عدم استفاده از روش های خودکار درباره داده های با ماهیت شخصی از راه جمع‌ آوری، ثبت، سازماندهی،‌حفظ، تدوین، تفسیر، استخراج، مشاوره، استفاده و مبادله آن از راه انتقال یا هر شکل دیگر، از دسترسی، تماس یا ارتباط همزمان و نیز حذف یا انهدام، اعمال شود.»^[۱۹۵]
عرصه جدید تبادل اطلاعات و برقراری ارتباطات که امکان استفاده از رایانه و محاوره اینترنتی و غیره را ایجاد می کند امروزه موجب استقبال فزاینده کاربران این عرصه نسبت به اشکال سنتی ارتباطات از راه دور مانند نامه و تلفن و فکس شده است. در این شیوه جدید، برقراری ارتباطات و تبادل اطلاعات از طریق شبکه انجام می شود. با توجه به اشتراکی بودن ماهیت شبکه خطر دستیابی سایر کاربران به محتوای ارتباطات و افشای اطلاعات شخصی افراد همواره و بیش از اشکال سنتی وجود دارد.^[۱۹۶]
تا پیش از سال ۱۳۸۰ مقررات خاصی در تنظیم فعالیت های اینترنتی در کشور وجود نداشت در این سال شورای عالی انقلاب فرهنگی بر مبنای سیاست های کلی شبکه های اطلاع رسانی رایانه ای، مقررات و ضوابط شبکه های اطلاع رسانی رایانه ای را تصویب کرد. زیرا با گسترش روز افزون رایانه برای تولید، نگهداری، و انتقال انواع داده ها که از جمله شامل داده‌های شخصی نیز می شود، این نگرانی ایجاد شده است. که داده های مذکور به انحای مختلف در اختیار دیگران قرار گیرد و اطلاعات شخصی افراد افشا شود. علاوه بر این استفاده روز افزون از اینترنت و کارکردهای مختلف آن سبب شده است که اینترنت رقیب جدی برای وسایل سنتی ارتباط از راه دور باشد و تحول مهمی در زمینه شکل و سرعت ارتباطات شخصی رخ دهد.^[۱۹۷]
مجموعه شبکه های اطلاع رسانی اینترنتی مشتمل بر سه آیین نامه است: آیین نامه نحوه اخذ مجوز، ضوابط فنی نقطه تماس بین المللی، آیین نامه واحدهای ارائه کنندگان خدمات اطلاع رسانی و اینترنت (رسا) و آیین نامه دفاتر خدمات حضوری اینترنت در آیین نامه های مذکور از حریم خصوصی کاربران اینترنت حمایت موثری بعمل نیامده است بلکه دست دولت در دسترسی به بانک فعالیت های اینترنتی کاملاً باز گذاشته شده است.
دایرکننده نقطه تماس بین المللی اینترنتی کاربران خود را در دسترس وزارت ارتباطات و فن آوری اطلاعات قرار می‌دهد. تا بر اساس ضوابط و مصوبات شورای عالی امنیت ملی با حکم قاضی ذی ربط حسب درخواست در اختیار وزارت اطلاعات قرار گیرد در این آیین نامه مدت زمان خاصی برای نگهداری اطلاعات کاربران پیش بینی نشده است. در حالیکه در سایر کشورها، مدت محدودی برای ذخیره ارتباطات کاربران پیش بینی شده است، همچنین معلوم نیست چرا صرفاً با نگاه امنیتی به بانک فعالیت های اینترنتی کاربران توجه شده است. در حالیکه بانک ممکن است برای کشف و تعقیب جرایم مختلف قابل استفاده باشد.^[۱۹۸] همانگونه که مطرح شد در شیوه های جدید برقراری ارتباطات و اطلاعات از طریق شبکه انجام می شود و با توجه به اشتراکی بودن ماهیت این شبکه ها خطر دستیابی سایر کاربران به محتوای ارتباطات و افشای سایر اطلاعات شخصی افراد همواره و بیش از اشکال سنتی وجود دارد. این نوآوری ها در کنار مزایا و نکات مثبتی که دارد می تواند در جهت آسیب به جامعه و حقوق افراد مورد استفاده قرار گیرد. امنیت شبکه که مفهومی اخص از حریم خصوصی ارتباطاتی است و در دل آن جای می گیرد از یک سو به معنای مصون بودن ارتباطات جاری در شریان های شبکه از هرگونه تغییر، شنود و تحصیل غیر مجاز می باشد و از سوی دیگر به مفهوم امکان دسترسی افراد مجاز به شبکه نیز می باشد اگر بخواهیم این مسئله را با تعبیر دیگری تبیین کنیم می توان گفت که امنیت شبکه های ارتباطی به معنای آن است که اولاً ارتباط دائمی و کارآمد اجزاء شبکه با یکدیگر برقرار بوده و از سوی دیگر اشخاص ثالث امکان وقوف بر محتوا یا تغییر آن را نداشته باشند. بارزترین و مهم ترین شکل نقض این وجه از امنیت شبکه و حریم خصوصی ارتباطی مختل کننده سیستم می باشد. این قسم حملات می تواند ارتباطات شبکه‌ای کاربران را مختل نموده و از این رهگذر حریم خصوصی ارتباطاتی ایشان را نقض کنند.
هم چنین ممکن است شخصی از طریق نقض ضوابط امنیتی شبکه اقدام به نفوذ به سیستم ها و ایجاد تغییراتی در آن ها نماید که منجر به اختلال در کارکرد آن ها شود. به عنوان مثال اگر شخصی با ورود به سیستم کنترل پرواز برج مراقبت یک فرودگاه اقدام به تخریب داده ها یا نرم افزارهای آن نموده و از این طریق باعث سقوط یا برخورد هواپیما شود. در واقع چنین شخصی از طریق نقض امنیت شبکه (حریم ارتباطات خصوصی) اقدام به خرابکاری اینترنتی نموده است از سوی دیگر نقض حریم ارتباطاتی (امنیت شبکه) گذشته از اینکه خود مستقلاً به عنوان یک تخلف محسوب می شود ممکن است به عنوان مقدمه ای برای ارتکاب سایر تخلفات این حوزه، بویژه تخلفات ناقض حریم خصوصی اطلاعاتی محسوب شود. بعنوان مثال در تخلفاتی نظیر کلاهبرداری اینترنتی، تخریب داده ها از طریق اینترنت، سرقت اینترنتی، افترای عملی در فضای سایبر و بسیاری از جرایم دیگر جملگی قابل پیگرد می باشند و تأمین امنیت محتوا در ارتباطات و مراسلات شبکه ای علاوه بر اینکه نیازمند حمایت حقوقی و قانونی است مستلزم بکارگیری ابزارها و روش‌های فنی نیز می‌باشند. رمزنگاری، امضای دیجیتالی و برخی آنتی ویروس ها از جمله اهم فناوری هستند که از بعد فنی سعی در تأمین امنیت شبکه دارند.^[۱۹۹]
مبحث دوم: ضوابط قانونی بازرسی ارتباطات خصوصی
شناسایی حریم خصوصی نباید این توهم را ایجاد کند که به هیچ عنوان نمی توان، به حریم ارتباطات خصوصی وارد شد. در حقوق موضوعه ما با در نظر گرفتن شرایطی، بازرسی ارتباطات خصوصی امکان پذیر است که در این گفتار به بررسی آن طی چندین بند می‌پردازیم. لازم به ذکر است در فصل دوم ضوابط قانونی حاکم بر بازرسی منازل به تفصیل مورد بررسی قرار گرفت که بسیاری از این ضوابط در بازرسی مراسلات و مکالمات حاکم است. لذا از توضیح تفصیلی آن به جهت تکرار خودداری میکنیم و صرفاً به مباحث اختصاصی مربوط به ضوابط ارتباطات خصوصی می پردازیم.
گفتار اول: صدور مجوز قانونی
همانند بازرسی امکان خصوصی متهم، تفتیش و بازرسی ارتباطات خصوصی چه در فضای واقعی و چه در فضای مجازی منوط به مداخله مقام قضایی است. مداخله زمانی مستقیم است و مقام قضایی شخصاً اقدام به تفتیش بازرسی مراسلات و مخابرات و مکالمات متهم می نماید. اما در مواردی مداخله در حریم ارتباط خصوصی به صورت غیر مستقیم است که مقام قضایی با صدور مجوز بازرسی به ضابطین قوه قضاییه اجازه میدهند به نمایندگی از طرف آنها اقدام به بازرسی نمایند.
اعطای نمایندگی به ضابطان دادگستری علاوه بر وجود شرایط ماهوی باید در موارد خاص و معین و برای زمان مشخص و معلوم صورت گیرد. اعطای نمایندگی برای تفتیش ارتباطات خصوصی متهم به طور مطلق و بدون تشخیص مشخصات دقیق نماینده و مورد بازرسی مدت و تعداد دفعات و موضوع آن با موازین حقوق بیشتر سازگار نیست.^[۲۰۰]
ماده ۱۰۴- در لزوم صدور مجوز قانونی مقرر می دارد در مواردی که ملاحظه تفتیش و بازرسی مراسلات پستی مخابراتی صورتی و تصویری مربوط به متهم برای کشف جرم لازم باشد قاضی به مراجع ذیربط اطلاع می دهد که اشیاء فوق را توقیف نموده و نزد او بفرستد.
لزوم صدور مجوز قانونی برای مداخله ضابطان قضایی در حریم ارتباط خصوصی متهم در سایر قوانین نیز به صورت صریح یا تلویحی مورد اشاره قرار گرفته است.
از جمله ماده ۱۸ قانون پست مقرر می دارد: «در هر مورد که انجام تحقیق و حصول قطع به ارتکاب تخلف از این قانون و مقررات پستی مستلزم ضبط یا باز کردن محموله باشد این مهم باید در اسرع وقت با تنظیم صورت مجلس لزوماً در حضور یا اجازه دادستان عمومی یا قائم مقام یا نماینده او (قاضی تحقیق) صورت گیرد…»