۱۵ آن قانون مقرر می داشت که:«…به تقاضای دادستان وتصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‏گیرد» یعنی ولایت مادر وجد پدری مخلوطی از ولایت قهری وقضایی بود واز پاره‏ای جهات با «قیمومت» شباهت پیدا می‏کرد. ولی چنانچه می‏دانیم این وضع پایان یافت. ^[۲۹]
گفتار اول: تعریف ولایت قهری در لغت واصطلاح
بند اول- ولایت قهری درلغت
ولایت از ریشه (ولی- یکی) گرفته شده است^[۳۰] ودارای معانی قرابت و نصرت^[۳۱] ربوبیت وامارت^[۳۲] ویا سرپرستی چیزی را بر عهده گرفته می باشد.
در اقرب الموارد راجع به معنای ولایت بیان شده است. ولایت با فتح واو مصدر بوده وبه معنای سرزمینی است که والی برآن تسلط دارد وجمع آن ولایات است و ولایت با کسر واو به معنای خطه وامارت وسلطان است. ^[۳۳]
برخی نیز درمورد معنای ولایت گفته اند: ولایت با کسره به معنای سلطان وبا فتحه به معنای نصرت است. ^[۳۴]
همچنین پیرامون مفهوم ولایت بیان شده است که به معنای دست یافتن برچیزی و تصرف کردن درآن، مالک امر شدن وتصرف کردن وتسلط پیدا کردن است.^[۳۵] اما معانی امارت ونصرت از دیگر معانی با حقیت ولایت مناسبت بیشتری دارند ودرطبیعت آن تسلط ویاری نهفته است.
بند دوم- تعریف ولایت قهری در اصطلاح
در اصطلاح حقوقی ولایت عبارت از سلطه ای است که قانون به جهتی از جهات به کسی
می دهد.^[۳۶]که شامل ولایت پدر وجدّ پدری و پیامبر وحاکم نیز می شود.
تعاریف دیگری نیز از ولایت شده است که به مهم ترین آنها می پردازیم:
۲-۱- ولایت، سلطه ای است که شخص بر جان ومال دیگری پیدا می کند.^[۳۷]
۲-۲ – ولایت، قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص ذیصلاح برای اداره امور محجور واگذار شده است. ^[۳۸]

۲-۳- ولایت سلطنت بر دیگری است که یا به حکم عقل ثابت می گردد ویا به حکم شرع. این سلطنت ممکن است برجان باشد یا مال ویا هردوی آنها واین سلطنت یا بالاصاله است ویا بالعرض. ^[۳۹]
۲-۴- ولایت ونمایندگی قهری یا قانونی عده ای از اشخاص نسبت به افرادی که به علت ضعف دماغ یا اعسار امور آنها، کلاً یا بعضاً به دست آن نماینده اداره می شود.^[۴۰]
۲-۵- ولایت، عبارت از اجراء یک سلسله تکالیف از سوی ولی به نفع مولی علیه است.
با توجه به اینکه ولایت درحقوق قبل از آن که اقتدار وسلطنت باشد نوعی نمایندگی است وهدف از ایجاد آن از طرف قانونگذار حمایت از منافع محجورین بوده است تعریف چهارم از ولایت به حقیقت آن نزدیک تر است.
گفتار دوم : اقسام ولایت
بند اول - ولایت عامه و ولایت خاصه
۱- ولایت عامه: ولایتی که امور مربوط به عموم افراد در حدود قانون تحت این عنوان انجام می گیرد مانند ولایت حاکم.
۲- ولایت خاصه: ولایتی که امور مربوط به افراد خاصی درحدود قانون توسط این نوع ولایت انجام می گیرد. مانندولایت پدر ویا جد پدری بر صغیر. ^[۴۱]
بند دوم - ولایت اجباری و ولایت اختیاری
۱- ولایت اجباری: ولایتی که به خاطر جعل وحکم قانونگذار به وجود آمده است. مانند ولایت پدروجد پدری که بالاجبار این ولایت را پذیرا می باشند.
۲- ولایت اختیاری: ولایتی که شخص اختیار این نوع ولایت راعهده دار شود یا رد کند مانند ولایت وکیل. ^[۴۲]
بندسوم - ولایت قاصر وولایت متعدی
۱- ولایت قاصر: هرگاه ولایت متعلق به خود شخص باشد، مانند تزویج خودش یا تصرف درمالش، آن را ولایت قاصر گویند.
۲- ولایت متعدی: هرگاه ولایت با شئون دیگری ارتباط داشته باشد، به این معنی که تصدی نکاح دخترش ویا تصرف درمال طفل خود را بر عهده گیرد، آن را ولایت متعدی گویند. ^[۴۳]
د- ولایت بر نفس وولایت برمال
۱- ولایت بر نفس: ولایتی است که مربوط است به امور تعلیم وتربیت وتأدیب و ارشاد طفل به آموختن حرفه وحفظ جسم ومعالجات وموافقت بر تزویج ودیگر مسائل مربوط به شخص مولی علیه. ^[۴۴]
۲- ولایت بر مال: ولایتی که امور مالی واموال مربوط به محجور و حفاظت و بهره برداری ازآن را دربرمی گیرد مانند خرید وفروش و اجاره اموال مولی علیه توسط ولی.
بند چهارم - ولایت پدر وجد پدری
درمکتب فقهی اسلام هیچ شخصی بردیگری ولایت ندارد مگر کسی که عقلاً اطاعت کردن از او واجب است مانند ولی نعمت حقیقی خداوند تبارک وتعالی، وکسی که از واسطه در انعام است مانند پیامبران وانبیاء الهی وجانشینان آنها، ولیکن با دلیل ولایت ولی قهری دربرخی موارد ثابت شده است، بلکه ولایت اولیای قهری مقدمه ای است برای ولایت ولی عام. اما وجه ولایت آنها برامور مولی علیه این است که آنها نسبت به امور مولی علیه صالح تر هستند چرا که براحوال مولی علیه اطلاع بیشتری دارند تا خود آنها. ^[۴۵]
ولایت بر مولی علیه بنا بر نظر فقیهان امامیه برعهده پدر وجد پدری هرچه بالا رود ودرصورت فقدان آنها ولایت با وصی منصوب از سوی یکی ازآنان است واگر وصی نیز نباشد ولایت برعهده حاکم است و دراینجا پدر وپدر بزرگ مادری وبرادر وعمو ودایی وفرزندان آنها ونیز نامادری درزمان حیات اولیای شرعی یا پس از مرگ آنها بر هیچ امری از امور کودک از قبیل ازدواج وبه کارگیری وتصرف دراموال او ولایتی ندارند. ^[۴۶]
بنابر این از آنجایی که اولین کسانی که عهده دارولایت هستند وغالبا ولایت درآنها خلاصه می شود ونوبت به کسان دیگری نمی رسد، پدر وجد پدری هستند ازاین رو دراین مبحث ولایت پدر وجد پدری را به گونه مفصل مورد بررسی قرارمی دهیم.
گفتار سوم : ادله مشروعیت ولایت پدر
بند اول- روایات
اساسی ترین دلیل ولایت پدر روایاتی هستند که از ائمه معصومین( علیهم السلام) نقل شده است. این روایات چند قسم می باشند ومهم ترین آنها به شرح زیر می باشد:
۱- روایاتی که دلالت بر جواز وصیت پدر براموال صغیر دارند، چرا که اگر پدر ولایتی بر فرزند خود نداشته باشد چگونه می تواند برای اموال او وصی تعیین کند واموال او را به دست وصی بسپارد. ازجمله این روایات- روایت احمد ابن اسماعیل است که از پدرش نقل می کند:«سألت الرضا(ع) عن وصی ایتام یدرک ایتامه فیعرض علیهم ان یاخذوا الذی لهم فیابون علیه کیف یصنع؟ قال یرد علیهم ویکرههم علیه» ^[۴۷] از امام رضا (ع) درباره وصی یتیمانی سئوال کردم که آنها به حد رشد رسیده اند، پس وصی مال را به آنها عرضه می کند که آن را تحویل بگیرند اما آنان از اخذ مال امتناع می کنند. آن وصی باید چه کاری انجام دهد؟ امام فرمود مال را به آنها رد کند وآنها را مجبور به این کار کند.
۲- روایاتی که در تجارت با مال یتیم وارد شده است. از ابوالربیع نقل شده است:« قال : سئل ابوعبدالله (ع) عن رجل یکون فی یده مال لاخ له یتیم وهو وصیه ایصلح له ان یعمل به؟ قال: نعم کما یعمل بمال غیره والربح بینهما. قال قلت: فهل علیه الضمان؟ قال: لا اذا کان ناظرا له» ^[۴۸] از امام صادق (ع) درباره مردی سئوال شد که او وصی برادرش هست که چند یتیم دارد آیا می تواند با مال آنها تجارت کند؟ امام فرمود: آری همان طور که با مال دیگری می تواند تجارت کند وسود بین آنها تقسیم می شود. گفت:عرض کردم آیا وصی ضامن است؟ امام فرمود: خیر، هنگامی که بروصی ناظری معین شده باشد.
۳- روایاتی که دلایت بر ولایت پدر درتزویج صغیر وصغیره دارند. از این قبیل است روایت ابن بدیع که گفته است «سألت ابا الحسن (ع) عن الصبیه یزوجهاابوهاشم یموت وحی صغیر فتکبر قبل ان یدخل بها زوجها- یجوز علیها التزویج اوالامر الیها؟ قال: یجوز علیها تزویج ابیها».^[۴۹] ابن بزیع گفته است از
اباالحسن (ع) در مورد دختری پرسیدم که پدرش اورا به نکاح درآورده است وسپس پدرفوت می شود درحالی که دختر صغیره بوده است، بعد که کبیر می شود آیا قبل از اینکه شوهرش با او نزدیکی کند می تواند از ازدواج منصرف شود ویا اینکه باید برنکاحی که پدرش منعقد نموده است باقی بماند؟ امام فرمود براو لازم است که برنکاحی که پدرش انجام داده است باقی بماند.
۴- روایاتی که دلایت دارند بر اینکه فرزند ومالش، متعلق به پدر می باشد. « انت ومالک لابیک» از این قبیل است روایت سعید بن یسار: قال: « قلت لابی عبدالله ایحج للرجل من مال ابنه وهوصغیر؟ قال نعم، قلت یحج حجه الاسلام و ینفق منه؟ قال نعم بالمعروف، ثم قال: نعم یحج منه وینفق منه ان مال الولد للوالد^[۵۰]» . سعید بن یسار گفته است به امام صادق (ع) عرض کردم آیا مرد می تواند از مال فرزند صغیر خودحج به جا آورد؟ فرمود: بله.
فرمود: بله به میزان متعارف باشد و اسراف نکند. سپس فرمود: بله می تواند از مال او به حج برود و مصرف نماید. مال فرزند متعلق به پدر است.
روایت دیگری نیز ثمالی نقل شده است:« علی ابن جعفر (ع) ان رسول الله (ص) قال لرجل: انت ومالک لابیک، ثم قال ابوجعفر(ع) ما احب ان یأخذ من مال ابنه الا ما احتاج الیه مما لابد منهف ان الله لایجب الفساد».^[۵۱] از امام باقر (ع) روایت شده است که پیامبر فرمود به مردی که تو ومال تو متعلق به پدرت می باشد، سپس امام باقر فرمود: دوست ندارم که ازمال فرزندش بردارد مگر اینکه به آن مال احتیاج داشته و چاره ای دیگر نداشته باشند؛ خداوند فساد را دوست ندارد.
عده ای از فقیهان این دسته از روایات را که درآن عبارت (انت و مالک لابیک) وجود دارد برحکم اخلاقی حمل می کنند به این صورت که فرزند نباید در حق پدرش بخل بورزد و از این روایات استحباب معلوم می گردد؛ زیرا رفع ید در مال غیر بدون اذن صاحبش ممکن نیست اما ممکن است حمل این روایات بر سلطنت وجواز انتفاع باشد.^[۵۲]
برخی دیگر از فقیهان دراین زمینه می فرمایند: اینکه فرزند ومالش مال پدراست حمل کنائی بوده و حقیقی نیست، زیرا فرزند آزاد است وبنده نیست، بلکه منظور نفوذ تصرف پدر است یعنی پدر می تواند درمال صغیر خود ونفس او تصرف کند. ^[۵۳]
به نظر می رسد این دسته از روایات که تصرف پدر را درمال فرزندش جایز می دانند ونه مالکیت او را یکی از دلایل قوی بر اثبات ولایت پدر می باشد. زیرا در ولایت نیز پدر یا جد پدری حق تصرف دراموال مولی علیه پیدا می کنند و آن هم مشروط به مصلحت او و درهرحال هیچ نوع مالکیتی به معنای فقهی آن بر فرزند یا اموال او پیدا نمی کند.
قانون مدنی ایران به تبعیت از فقه امامیه برای پدر در کنار جد پدری ولایت قهری بر صغیر، مجنون و سفیهی که جنون و سفه آنها متصل به زمان کودکی باشد قائل شده است. ( ماده ۱۱۸۰ ق.م).
یکی از ویژگی های قانون مدنی این است که برخلاف قوانین موضوعه سایر کشورها ازجمله کشورهای مسلمان که ازفقه اسلامی ( اهل تسنن) نشأت گرفته اند جد پدری را همردیف پدر قرار داده است یعنی هریک از آنان می توانند به طور مستقل امور محجور را اداره کنند و اعمالی به نمایندگی از او انجام دهند وهیچ یک بر دیگری حق تقدم ندارند. ^[۵۴] به عبارت دیگر تصرفات هریک ازآنان درصورتی که به مصلحت وغبطه محجور باشد نافذ است و نیازی به اذن دیگری ندارد. ^[۵۵]
قانونگذار قانون مدنی به مفهوم سنتی حقی که پدر نسبت به ولایت پیدا می کند اعتقاد داشته وبه همین جهت درصورت ثبوت حجر یا کفر که ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه می گردد ولایت قانونی اورا ساقط می کند اما درصورت عدم لیاقت یا خیانت او در اموال مولی علیه، دادگاه می تواند یک نفر امین به ولی منضم کند واختیار عزل ولی را ندارد هرچند درفقه امامیه اجازه عزل ولی به قاضی داده شده است. ^[۵۶]
بند دوم - اجماع
اجماع در لغت به معنای مطلق الاتفاق است اعم از اتفاق یک امت یا اتفاق همه مردم. ویا اتفاق جمع قلیل و باز اعم از اینکه اتفاق بر حکیم از احکام شرعیه باشد، یا برای امری از امور عقلانیه ویا بر مسأله‏ای از مسائل علمیهوفقهیه ودر قرآن هم، به این معنی استعمال شده آنجا که درسوره یوسف
می فرماید: «فلما ذهبوا به واجمعوا ان یجعلوه فی غیابه الجب ای اتفقوا علی ذلک»^[۵۷]