۳.روایات

برخی از فقها برای اثبات قاعده” العقود تابعه للقصود"به روایاتی از جمله روایت “انما الاعمال بالنیات"یا “لا یحل عمل الا بالنیه"استناد کرده زیرا ظاهر این دو روایت نشان می دهد که ماهیت عمل بدون نیت تحقق پذیر نیست ؛ کلمه « لا » در این دو حدیث می تواند « لا » ناهیه باشد که به معنای بطلان عقد خواهد بود

زیرا که نهی به ماهیت عقد تعلق گرفنه است و ممکن است « لا » در این دو حدیث به معنای نفی باشد که در این صورت حمل به نفی صحت عقد می شود و احتمال نفی کمال با سیاق این دو حدیث سازگار نیست
احتمال اینکه کلمه نیت در این دو حدیث به معنای نیت در عبادات باشد ( یعنی قصد قربت ) بسیار ضعیف است.
زیرا اطلاق کلمه « عمل » قرینه شمولیت نیت به معنای هر قصدی است و ادعای حقیقت شرعیه در مورد نیت قابل قبول نیست .

ب: دلایل مفاد دوم قاعده

مفاد دوم قاعده این بود که آثار عقد تابع قصد آن آثار است . یعنی آثار مترتب نمی شود مگر آنکه عاقد قصد آن آثار را داشته باشد .
این آثار را به سه نوع می توان تقسیم کرد :
نوع اول :
آثاری است که به طور قهری به سبب عقد ، تحقق می یابد و به مقتضای قاعده لزوم بی آنکه احتیاج به قصد داشته باشد ، تمام آن آثار متعاقب عقد تحقق می یابد .
نوع دوم :
احکام و آثاری است که اگر قصد آن آثار داشته باشد و لفظی دال بر آثار در متن عقد آورده باشد ، در نتیجه آن آثار بر چنین عقد مترتب خواهد بود . ولی مشروط به آنکه الفاظ یا متن عقد آورده باشددر نتیجه آن آثار بر چنین عقد مترتب خواهد بود.
نوع سوم :
احکام و آثاری است که خلاف مقتضای عقد یا خلاف احکام شرع است ؛ در این حالت نه تنها قصد این نوع آثار موثر نیست بلکه حتی اگر علاوه بر قصد ، لفظ دال بر آن نیز در عقد ذکر شده باشد ؛ نتیجه ای نخواهد داشت و شرایط خلاف مقتضای عقد و شرایط مخالف با احکام شرع ذاتا باطل و ملغی الاثر است .
اشکالی که در این مفاد قاعده وجود دارد این است که قصد از امور خفی است و جز با اعتراف شخص معلوم نمی گردد بنابراین مشروط کردن صحت عقد به چیزی که آشکار نیست و بستگی به اعتراف عاقد دارد امر بسیار مشکلی است
اشکال دیگر این است که هر گاه عاقد قصد خود را انکار کند و مدعی عدم قصد باشد ، می تواند به این طریق عقد را ابطال کند و بر این اساس هیچ گونه ثباتی برای عقود باقی نمی ماند و هر عقدی را می توان با انکار قصد ابطال کرد .
در پاسخ این اشکال باید توجه داشت که ظاهر همواره این است که عقد با قصد تطابق دارد و عقد توام با قصد است مگر اینکه دلیلی بر خلاف آن باشد ؛ مانند اینکه بدانیم که عاقد ساهی ، هازل یا غالط است و مادامی که این امور احراز نشده اصل تطابق عقد با قصد است و بر این امر اجماع فقها هم محقق است که لفظ را کاشف از قصد دانسته اند و بر قصد به لفظ ، همواره استدلال کرده اند و انکار قصد را بعد از عقد مسموع نشمرده اند .
با توضیحاتی که داده شد روشن می شود که مفاد دوم قاعده ، هنگامی قابل قبول است که لفظ عقد به گونه ای باشد که با قصد خصوصیات و آثار مقصود از آن هماهنگ باشد و به نوعی بر آن دلالت داشته باشد . در حقیقت مفاد دوم قاعده نیز بازگشت به مفاد اول است ؛ به این معنا که همانگونه که لفظ عقد باید توام با قصد باشد ، الفاظی که دال بر شرایط و آثار خاص هست نیز باید توام با قصد آن آثار و احکام باشد و همان طوری که قصد عقد به اصل عقد است ، شرایط و آثار دیگر عقد نیز تابع قصد است ؛ بنابراین اگر کسی در متن عقد چیزی که دال بر قصد خصوصیات و شرایط خاص نیاورده باشد ، خواه نا خواه در عقد ، آن شرایط و آثار مترتب نخواهد شد.^[۲۳۹]

ج: ادله مفاد سوم قاعده

قاعده بر اساس مفاد سوم یک امر عقلانی و عقلایی است که اختصاص به فقه و اسلام نداشته و یک قاعده عرفی و عام محسوب می گردد و نیازی به توضیح بیشتر ندارد .این معنی مسلم است که آنچه متعاقدان قصد کرده اند ، عقد به همان ترتیب واقع می شود و آنچه قصد نکرده اند ، تحقق نمی یابد .

۵-۳ موارد کاربرد قاعده العقود تابعه للقصود

با توجه به مفاد قاعده « العقود تابعه للقصود » که می توان آن را در سه معنی زیر خلاصه کرد ، موارد کاربرد قاعده را در قوانین و مقررات مورد مطالعه قرار می دهیم:
این قاعده به چند معنی و مفاد می تواند قابل بحث باشد :
مفاد اول : عقد بدون اراده تحقق نمی یابد . همان گونه که فقها در شرایط عمومی عقود تصریح نموده اند که تابع بدون متبوع وجود نمی یابد ؛ بنابراین عقد غافل ، نائم ، ناسی ، هازل و مست که قصد بر انشاء عقد ندارند ، باطل است .
مفاد دوم : عقد ، تابع قصد است به این معنی که عقد از اموری است که با قصد مشخص می شود به این معنی که هر عقدی احتیاج به دو طرف ایجاب و قبول دارد و دو شیئی که عوض و معوض قرار بگیرند ، بعد از اینکه عقد با این ارکان به وجود آمد ، هر عقدی دارای اثر خاص می باشد ؛ مانند تملیک عین یا تملیک منفعت و … پس مفاد عقد در خصوصیاتش تابع نوع قصد است .
مفاد سوم : نوع هر عقدی با قصد مشخص می گردد. اگر شخص قصد بیع داشت ، عقد بیع واقع می شود و اگر قصد عاریه داشت عاریه تحقق می یابد .
بر اساس این مفاد ، قاعده « العقود تابعه للقصود » اختصاص به عقود نداشته و شامل ایقاعات نیز می گردد و مفهوم آن دارای عقد ایجابی به معنی « ما قصد یقع » و عقد سلبی به معنی « ما لم یقصد لا یقع » است .
۱.« عقد محقق می شود به قصد انشاء به مشروط بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .»^[۲۴۰] شرط اساسی برای تحقق عقد ، بلکه تمام اعمال حقوقی ، وجود قصد است .قصد همان اراده است که به اراده باطنی و ظاهری تقسیم شده است . اراده باطنی به تنهایی برای تحقق عقد کافی نیست بلکه لازم است به نحوی ظهور خارجی بیابد .
از این دیدگاه ، معنی قاعده « العقود تابعه للقصود » شرطیت اراده و قصد در عقود و عدم تحقق عقد بدون قصد است . ماده فوق الذکر نیز بیانگر همین مطلب است و مفهوم مخالف آن چنین می شود که « عقد بدون قصد انشاء تحقق نمی یابد »
مضافا لازم است که قصد ، بروز و ظهور خارجی داشته باشد که این همان اراده ظاهری است . برای تشخیص اینکه آیا عمل حقوقی از روی قصد تحقق یافته است یا خیر باید به شرایط اساسی صحت عمل شخص توجه کرد ؛ از جمله اینکه شخص عاقل و بالغ و رشید باشد و عمل را در حال مستی ، بیهوشی ، خواب و سایر اموری که مخل صحت اراده است ، انجام نداده باشد .بدین ترتیب می توان گفت آنچه را قصد کرده تحقق می یابد .

2. 2. « اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله به واسطه فقدان قصد باطل است .»^[۲۴۱]

عقد بدون اراده تحقق نمی یابد .همان گونه که فقها در شرایط عمومی عقود به آن تصریح کرده اند که تابع بدون متبوع وجود نمی یابد .
بر اساس این مفاد ، عقد غافل ، نائم ، ناسی ، هازل و مست که قصد انشاء ندارند باطل است . به عبارت دیگر « ما وقع لم یقصد » یعنی آنچه واقع گردیده است متعلق قصد قرار نگرفته است .
هر یک از حالات مستی و بیهوشی و خواب را می توان اماره ای بر عدم وجود قصد تلقی کرده و حکم به بطلان عقد داد.

3. 3. « هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده ، آن معامله باطل است .»^[۲۴۲]معامله کننده باید قصد ایجاد یک رابطه حقوقی که دارای آثار خاص است ، داشته باشد . کسی که معامله ای را به طور صوری انجام می دهد در واقع قصد معامله کردن نداشته و معامله ای که فاقد قصد باشد ، در حقیقت پا به عرصه وجود نگذاشته است ؛ « ما وقع لم یقصد » .

شخصی که معامله ای صوری انجام می دهد نه قصد باطنی داشته و نه قصد ظاهری ؛ او الفاظی را بر زبان جاری می کند بدون اینکه این الفاظ دارای هر گونه اثر حقوقی باشند و باید گفت او هیچ چیز حقیقی نساخته است .
در مورد این ماده به نظر می رسد که باید گفت هر گاه معلوم شود معامله به طور صوری انجام شده ، آن معامله باطل است ؛ خواه با قصد فرار از دین باشد یا به دلایل دیگر و در واقع صوری بودن علت اصلی بطلان است نه « قصد فرار از دین » چون اگر با قصد فرار از دین معامله صحیحی انجام گیرد ، نباید حکم به بطلان آن داد .
البته برخی معتقدند که این ماده ، مفهوم مخالف ندارد ؛ یعنی نمی توان گفت معامله ای که بدون قصد فرار از دین به طور صوری یا با قصد فرار از دین غیر صوری انجام شود ، صحیح و نافذ است .

گفتار سوم:مبنای حاکمیت اراده در کنوانسیون

پذیرش نظریه حاکمیت اراده، همیشه همراه با دلایل: فلسفی، اقتصادی و اخلاقی فراوانی بوده است. در همه این دلایل، گرایش و روح فردگرایی بوضوح نمایان است. اینک، به پاره ای از این دلایل و براهین اشاره می شود.

۱.مبنای فلسفی

مبنای فلسفی اصل حاکمیت اراده، در حقیقت مبتنی بر اصل آزادی انسان است. اصل این است که هیچ فردی در مقابل دیگری، تعهدی بر عهده ندارد. البته، بعضی از تعهدات وجود دارد که به لحاظ زندگی اجتماعی، از سوی دولت بر افراد یک جامعه تحمیل می شود این الزامات استثنایی ۲۰ قاعده است، و حاکمیت دولت مبنای این تعهدات را توجیه می کند. برای تضمین آزادیهای فردی، یک رابطه تعهد وجود پیدا نمی کند؛ مگر اینکه متعهد چنین اراده کرده باشد. تظاهر اصل آزادی، چیزی جز این نیست که فرد را فقط زمانی متعهد بدانیم، که خود او اراده کرده باشد. نظریات ژان ژاک روسو درباره اصول این نظریه، قابل امعان نظر است. انسان ذاتاً و بالفطره، آزاد است. زندگی اجتماعی محدودیت هایی برای این آزادی، ضرورتاً به وجود می آورد. این قیود و محدودیتها به وجود نمی آید، مگر اینکه اراده ای آزاد آن را خواسته باشد. در این خصوص، ژان ژاک روسو با نظریه «قرارداد اجتماعی»، این قیود و تحدیدات بر آزادیهای فردی را توجیه می کند.^[۲۴۳]

۲.مبنای اخلاقی

فلاسفه قرن هجدهم میلادی، اراده را منبع هر حق و تکلیفی می دانستند و معتقد بودند که اراده فرد درباره قراردادها، منبع مستقیم حق و تکلیف و درباره قانون، منبع غیرمستقیم است. این فلاسفه نه تنها اراده را منبع هر حق و تکلیفی می دانستند، بلکه برای آن ارزش اخلاقی نیز قائل بودند. چون افراد مساوی و آزادند، قراردادهایی که آزادانه و به میل و اراده خود می بندند، ضرورتاً منصفانه است. و هر مانعی که در راه اجرای اراده افراد به وسیله قانونگذار به وجود آید، غیر عادلانه خواهد بود.^[۲۴۴]

۳.مبنای اقتصادی

در زمینه اقتصاد نیز دانشمندان حاکمیت و تفوق اراده را معتبر می دانستند و می گفتند که بشر هنگامی می تواند ابتکار، کاردانی و شایستگی خود را در فعالیتهای اقتصادی نشان دهد، که آزادانه قرارداد ببندد و فعالیتهای خویش را به دلخواه تنظیم کند. تجارت باید مبتنی بر آزادی کامل باشد. تنظیم تجارت از طرف قانونگذار، نتیجه ای جز رکود نخواهد داشت. دخالت دولت در اق
تصاد، حس مسئولیت، ابتکار شخصی و رقابت را از میان خواهد برد. این دیدگاه. نظریه آزادیخواهان قرن هجدهم میلادی بود. در این دوره، حاکمیت اراده و آزادی قراردادها رونق فراوانی داشت.^[۲۴۵]

فصل سوم:موانع حاکمیت اراده در حقوق ایران وفقه امامیه و کنوانسیون وین۱۹۸۰

مبحث اول:موانع حاکمیت اراده در حقوق ایران وفقه امامیه

گفتاراول:عوامل محدود کننده حاکمیت اراده حقوق ایران وفقه امامیه

بند اول:قانون

الف: تشخیص قوانین امری واماره امری بودن قانون

۱. تشخیص قوانین امری

چنانکه گفته شد، آزادی اراده، با مفهوم و گسترشی که فرد گرایان سده های پیشین به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذیرفته نشده است. زیرا، قانونگذار ضمن تأیید اصل آزادی قراردادی، نفوذ قرارداد را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است (ماده ۱۰ قانون مدنی) و بدین ترتیب حکومت قانون را برتر از «تراضی» اشخاص می داند و حاکمیت اراده را نمی پذیرد. گذشته از اصولی که گاه در مواد قانون آمده است، قانون مدنی شرایط درستی قراردادها را به طور کلی معین می کند و در هر یک از «عقود معین» نیز شرایط خاصی بر آن می افزاید. چندان که به عنوان قاعده می‌توان گفت: «قراردادی اثر حقوقی دارد که مخالف با قوانین نباشد».^[۲۴۶]
لذا شرط عدم مخالفت قراردادهای موضوع ماده ی ۱۰ ق.م با قانون نشانگر اینست که حقوق ما آزادی قراردادها را بطور مطلق نپذیرفته و نفوذ آنها را مشروط به عدم مخالفت با قانون دانسته است. این شرط یکی از شرایط  بیرونی قرارداد  است . اما آنچه شرایط  درونی ، یعنی شرایط  تکوین قرارداد است ،  لزوماً بایستی  موافق  قانون  باشد .  این امر به صراحت در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکر گردیده است. به موجب این ماده ، برای صحت هر معامله ، شرایط ذیل اساسی است: