بر این نظر هم ایراد شده است[۵۴۸]:
اگر مقصود از عدم وقوع مضمون عقد در خارج عدم وجود اعتبار نفسانی است، بطلان آن بدیهی است؛ چون مکره قصد دارد و عقد او از این نظر مثل عقد مختار است. و اگر مقصود امضای شارع و حکم او به صحت عقد است و بلکه توجه مکره به عقد فاسد است، چند اشکال مطرح است:
۱- چنین ادعایی اخص از مدعی است چون مکره گاهی به فساد عقد توجهی ندارد، بلکه به عکس گمان به صحت آن را نیز دارد. بنابراین قاصد اثر نیز میباشد.
پایان نامه - مقاله - پروژه
۲- این مسأله ضرری به صحت عقد وارد نمی‌کند چون اساس عقد (برای مثال بیع به اعتبار مبادله اموال) در افق نفس است و اظهار آن در خارج با مظهری است. اعم از این که انشا کننده توجه داشته یا نداشته باشد.
۲- مکره راضی به قصد نتیجه نیست[۵۴۹] :
در تعریف اختیار گفته شده است: «قصد وقوع مضمون عقد با طیب نفس است که در برابر کراهت قرار دارد». و این حاکی از این است که مکره قصد وقوع مضمون عقد را دارد؛ منتها قصد او برای وقوع مضمون عقد در خارج با اکراه است.
برای روشن شدن نظر یاد شده باید مقدمه‌ای ذکر شود:
فعل حرامی مثل شرب خمر که از انسان صادر می‌شود به چند صورت ممکن است واقع شود:
۱- به علت دوست داشتن.
۲- به علت درمان .
۳- به علت اکراه.
درقسم اول بدون تردید فعل با اختیار کامل انجام می‌شود.
در قسم دوم هرچند فعل اختیاری است، اما قصد انجام آن دفع ضرر است و این اثر ثانوی است (نه اولاً و بالذات)، چنین فردی مضطر است.
در قسم سوم مقصود این نیست که مکره قصد انفعالی (اثر فعل) ندارد، در حالی که قصد فعل را دارد؛ بلکه مقصود این است که نتیجه فعل (اثر فعل) مانند اثر خارجی که همان معنای اسم مصدری است با رضا و اختیار واقع نشده است.
مکره و مضطر در معنای مصدری ( قصد فعل ) مشترک هستند، اما در معنای اسم مصدری ( اثر فعل ) متفاوت میباشند. مضطر قصد معنای اسم مصدری را مانند معنای مصدری با طیب نفس می‌کند، اما مکره معنای اسم مصدری را با رضا واقع نمی‌کند. یعنی به نتیجه ی گاری که می کند رضایت ندارد . به عبارت دیگر، گاه قصد معنای مصدری تابع معنای اسم مصدری است. مقصود اولا و بالذات به قصد اسم مصدر است. اما از آنجا که معنای اسم مصدری تابع معنای مصدری است (چون تا قصد فعل نباشد قصد نتیجه هم بی معناست) از باب مقدمه، معنای مصدری هم قصد می‌شود. مضطر چنین است چون علاج بیماری‌اش متوقف بر سکر است پس شرب را که مقدمه است، قصد می‌کند. اما مکره اصلاً قصد سکر نمی‌کند، بلکه مقصود اصلی او نوشیدن است. بنابراین مقصود قائل قول «مکره قصد مضمون عقد را در خارج نمی‌کند»، این نیست که ماده را با هیأت آن قصد نکند، بلکه منظور او این است که غرضی از ایجاد ماده با هیأت ندارد هرچند که ماده را محقق کرده است.
غرض مکره رفع ضرر است که ناشی از ترک فعل است. پس مکره ماده را محقق می‌کند اما فاقد رضا است؛ برخلاف مضطر که ماده را با رضا محقق می‌کند. لذا مضطر مستقل در تصرف است.
برای نفوذ عقد، شرطی وجود دارد و آن این است که اراده انجام کار ناشی از طیب نفس باشد. مکره هرچند قاصد لفظ و وقوع مدلول آن در خارج است، اما این عمل رضایی نیست. اگر این عمل رضایی باشد، خارج از عنوان اکراه است[۵۵۰].
مکره در فعلش مختار است هر چند که این اختیار، اختیاری نیست[۵۵۱]. مکره چیزی بین مضطر و مجبور است. موضوع بحث در عقد مکره این است که تمام شرایط جز رضای معامله را دارد.[۵۵۲] بهتر است گفته شود طیب نفس ندارد نه اینکه رضای معاملی ندارد.
ب- دلایل نظر یه عدم نفوذ :
این گروه برای نظر خود دلایلی مطرح کرده‌اند:
۱- عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود»[۵۵۳] و «احل الله البیع» عقد مکره را شامل می‌شود.
۲- شهرت فتوایی بین فقهای متأخر[۵۵۴]
۳- اجماع منقول: برخی از فقها ادعای اجماع کرده‌اند.[۵۵۵]
۴- معنای لغوی و عرفی اکراه این است که شخص را به کاری مجبور کنند که تمایلی به آن ندارد. مکره قصد می‌کند ولی نتیجه آن را نمی‌خواهد.
۵- مانع در زمان انعقاد عقد مکره عدم رضا و طیب نفس است که بعد از رفع مانع می‌تواند الحاق شود.
به عبارت دیگر مقتضی برای صحت عقد وجود دارد و آن عقدی است که تمام شرایط تأثیر را دارد تنها مانعی که وجود دارد عدم طیب نفس است که با رضایت بعدی فراهم می‌شود.
۶- فقها قصد و اختیار را یکی ندانسته‌اند؛ پس قابل فرض است که قصد باشد، اما اختیار نباشد. بدین ترتیب عدم اکراه خود شرط دیگری غیر از قصد است.
۷- این که اکثر فقها با اجازه بعدی مکره ، عقد اکراهی را مؤثر می‌دانند، دلیل بر این است که عقد صحیحی شکل گرفته است؛ یعنی مکره قاصد مدلول بوده است.
۸- عقد مکره مانند عقد فضولی است؛ یعنی همان طور که در زمان انعقاد عقد قصد مالک وجود ندارد و پس از عقد اگر مالک رضایت داد عقد نافذ می‌شود، اجازه مکره نیز چنین است. پس چیزی که در هر دو مفقود است، مقارنت قصد مالک با رضا می باشد. از این رو دلیل صحت عقد فضولی شامل عقد مکره نیز می‌شود. اگر بیع فضولی با اجازه بعدی مالک تنفیذ شود، به اولویت بیع مکره نیز چنین است.[۵۵۶]
وجه اولویت این است که در عقد فضولی عقد را غیرمالک منعقد می‌کند و بنابراین طیب نفس مالک وجود ندارد؛ اما در عقد مکره، مالک قاصد است لیکن طیب نفس ندارد. گویی یک مانع کمتر از عقد فضولی دارد. لذا چنانچه با توجه به ادله، عقد فضولی قابل تنفیذ باشد، به اولویت عقد مکره چنین خواهدبود.
آیا اجازه، عقد جدیدی است یا تنفیذ عقد قبلی بهشمار میرود؟ بنا بر نظر مشهور، اجازه امضای عقد قبلی است.[۵۵۷] اما اگر اجازه را عقد جدیدی هم بدانیم، باز سخن همان است. یعنی در مکره امتیازی وجود دارد که در فضول وجود ندارد.
ممکن است این ایراد مطرح شود که اولویتی وجود ندارد زیرا در عقد فضولی امتیازی وجود دارد که در عقد مکره وجود ندارد و آن طیب نفس عاقد است؛ هرچند عاقد مالک نیست، اما فضول با اراده و طیب نفس عقد را منعقد می‌کند.
در پاسخ آمده است: «طیب نفس عاقد، امتیاز محسوب نمی‌شود؛ زیرا طیب نفس او نه در اصل تحقق عقد و نه در صحت و تأثیر آن شرط است؛ و آنچه معیار نقل و انتقال است، رضایت مالک و نه بیگانه و فضول میباشد.»[۵۵۸]
ممکن است توهم شود که انسان مکره تنها الفاظ را بیان می‌کند؛ بدون این که معنی آنها را قصد نماید؛ که در نتیجه اجازه بعدی هم بی‌اثر است چراکه معامله‌ای از اصل صورت نگرفته است.[۵۵۹]
در پاسخ باید گفت مکره معنا را قصد می‌کند و از این جهت با غیرمکره تفاوتی ندارد. فقط طیب و رضایت ندارد که آن هم با اجازه بعدی کامل می‌شود.[۵۶۰]
۹- فقها توریه را در بیع اکراهی الزامی ندانسته‌اند. بدین معنا که اگر مکره بتواند به طور صوری انشا نماید، گفته‌اند واجب نیست و این نمایانگر آن است که مکره مدلول را قصد می‌کند.
۱۰- کسانی که معتقد به بطلان عقد مکره هستند، به اخبار وارد در مبحث طلاق استناد نموده‌اند. در این اخبار آمده است: «لاطلاق الا باراده الطلاق» آیا مقصود از «لاطلاق» یعنی اصلاً طلاقی نیست یا این که به دلالت اقتضا باید گفت واژهای در تقدیر است؛ یعنی «طلاق مؤثری واقع نمی‌شود»؛ در هر صورت فرض اخیر می‌تواند مؤیدی برای بحث کنونی باشد. هر چند می توان گفت طلاق احکام خاصی دارد که گاه قابل تعمیم به عقود نیست .
ج- بررسی نظر یه عدم نفوذ :
همان طور که معلوم شد، بر طبق نظر دوم قصد و رضا دو مرحله کاملاً متفاوت هستند. مکره قصد انجام معامله را دارد ، یعنی قصد فعل دارد بدون این که قصد نتیجه کند. اثر معامله هنگامی محقق می‌شود که شخص قصد نتیجه کند. (در عقود و ایقاعات، علاوه بر قصد فعل، قصد نتیجه هم ضرورت دارد)
اما گروه دیگر از همین دسته قائلین به عدم نفوذ، معتقدند مکره قصد نتیجه هم دارد؛ اما از کار خود راضی نیست.. در حقیقت بهتر است به معانی مختلف رضا در این زمینه دقت بیشتری شود. رضای معاملی و عقلایی غیر از رضا به معنای طیب نفس است (که در اکثر متون توجه به این مسأله نشده است). پس مکره رضای عقلایی و معاملی دارد، چون می‌خواهد از خود دفع ضرر کند اما رضا به معنای طیب نفس ندارد.
رضا به معنای واقعی شرط نفوذ؛ و قصد، علت صحت عقد است. هرچند که قانون مدنی هر دو را با عنوان شرط در بند نخست ماده ۱۹۰ آورده است. شرط در این مورد در معنای کلی‌تر به کار رفته است. (شرط صحت و شرط نفوذ)
قصد انشای طرفین در حقیقت یک شرط به معنی حقیقی کلمه که فقط زمینه را برای پیدایش عقد فراهم کند نیست؛ بلکه عنصر سازنده عقد است که در مقایسه با شرایط دیگر عقد، بر اساس اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی، نقش ممتازی را در تحقق عقد دارد.[۵۶۱]
در حقیقت قصد، علت تحقق ماهیت عقد (و بلکه عمل حقوقی)، و رضا شرط نفوذ آن است. که این شرط در معامله مکره و فضولی وجود ندارد. رضا موجد امر اعتباری (یعنی عمل حقوقی) نیست. رضا خلاق نیست آنچه که سرنوشت عقد را تعیین می‌کند قصد است و رضا به دنبال آن زمینه ی اثر بخشی آن را به عهده دارد.
در قانون مدنی ایران به تبع مشهور فقها قصد از رضا تفکیک شده است (بند ۱ ماده ۱۹۰ ق.م.)؛ و با هم آوردن قصد و رضا به معنای دوگانگی مفهوم آن است. (برخلاف آنچه که برخی از اساتید بیان داشتهاند).[۵۶۲]
اشکالی که ماده ۱۹۰ ق.م. دارد، این است که قصد و رضا در یک سیاق، ذکر شده است گویی اثر واحد دارند یعنی هر دو مورد از شرایط اساسی صحت معامله قلمداد شده‌اند.
در صورتی که رضا در این ماده به معنای رضای مصطلح فقهی نبا شد و گفته‌ شود «رضا» عبارت از «قصد انشا» است این اشکال را بوجود می آورد که نتیجه اکراه باید بطلان و نه عدم نفوذ باشد. در حالی که قانونگذار به طور صریح اثر عدم نفوذ را پذیرفته است (هرچند که این اشکال در مورد برخی از صور اشتباه که قانونگذار آن را در کنار اکراه ذکر کرده است مثل اشتباه در «ماهیت» و «خود موضوع» نیز مطرح می‌شود).
در پاسخ می‌توان گفت عدم نفوذ در ماده ۱۹۹ به معنای عدم نفوذ اصطلاحی نیست؛ بلکه معنای اعم دارد که شامل بطلان نیز می‌شود
قانونگذار نظر فقهایی را پذیرفته است که اکراه را مؤثر بر رضا و نه قصد می‌داند و در ماده ۱۹۹ ق.م. مقرر می‌دارد: «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب عدم نفوذ معامله است».
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا با وجود اکراه، رضا معدوم است، یا موجود و سالم، و یا موجود و معیوب میباشد؟
همان طور که گفته شد[۵۶۳] اکراه رضا را از بین می برد . منتها اشکالی که به نظر می‌رسد سبک نگارش ماده ۱۹۹ ق.م. است چراکه می‌گوید: «رضای حاصل»، یعنی با وجود اکراه، رضا وجود دارد. آنچه مشهور است این است که مکره رضا ندارد و قانونگذار با توجه به پذیرش اثر عدم نفوذ معامله اکراهی، راه مشهور را برگزیده است. بنابراین باید این ماده را توجیه کرد. و گفت مقصود از رضا، رضای معاملی است.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...