نکته دیگر آنکه از نظر دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی آستانه لازم برای انتساب اقدام یک گروه غیر دولتی به دولت کنترل کلی است. در حالی که آستانه لازم برای انتساب افراد یا مجموعه ای از افراد غیر متشکل به یک دولت، کنترل موثر است. طبق این استدلال می توان گفت لازمه طرح مسئولیت علیه فرماندهان نظامی و غیر نظامی شورشی در قالب یک گروه این است که آن فرمانده کنترل کلی بر افراد داخل گروه خود داشته باشد، در حالی که اگر این گروه فاقد شرایط لازم برای اخذ شخصیت حقوقی باشد انتساب عمل یک فرد به فرمانده در صورتی امکان پذیر است که کنترل موثر احراز گردد. (ضیایی، ۱۳۹۲، صص ۱۵۷-۱۵۳).

۴-۶- مسئولیت دولت در رابطه با فعل دولت دیگر
در ارزیابی مسئولیت دولت در رابطه با فعل دولت دیگر به بررسی ماده ۱۶ طرح مسئولیت بین المللی دولت (حالت اول مسئولیت اشتقاقی) می پردازیم.
۴-۶-۱- کمک یا مساعدت در ارتکاب فعل متخلفانه بین المللی
به موجب ماده ۱۶ طرح مسئولیت بین المللی حالت اول مسئولیت اشتقاقی^[۷۲]، دولتی که در ارتکاب فعل متخلفانه بین المللی توسط دولت دیگر به او مساعدت یا کمک می کند در صورت وجود شرایط زیر مسئولیت بین المللی دارد.
الف) آن دولت با آگاهی از شرایط فعل متخلفانه بین المللی به این کار اقدام کند؛
ب) فعل مزبور اگر توسط خود آن دولت هم ارتکاب می یافت، فعل متخلفانه بین المللی محسوب می شد. این ماده به وضعیتی می پردازد که در آن دولتی به منظور تسهیل ارتکاب قعل متخلفانه بین المللی توسط دولت دیگربه او کمک یا مساعدت می کند. چنین وضعیت هایی هنگامی رخ می دهد که یک دولت به صورت ارادی در انجام رفتاری که ناقض تعهدات بین المللی دولت دیگر است او را کمک یا مساعدت می کند. به عنوان مثال: آگاهانه تجهیزات لازم را در اختیار او قرار داده یا فعالیت مورد بحث را تأمین مالی می کند. نمونه های دیگر عبارتند از تأمین وسایل لازم برای بستن یک آبراه بین المللی، تسهیل ربودن اشخاص در سرزمین خارجی، مساعدت در تخریب اموال متعلق به اتباع یک کشور ثالث. اساساً دولت مسئول در هر یک از این موارد، دولت مباشر است و دولت مساعدت کننده تنها نقش حمایتی دارد. عبارت «توسط دولت دیگر» در ماده ۱۶ از این رو استفاده شده که این حالت را از وضعیت کمک یا مساعدت همکاران یا شرکاء در ارتکاب یک فعل متخلفانه بین المللی متمایز کند. به موجب این ماده، کمک یا مساعدت دولت کمک کننده نباید با مسئولیت دولت مباشر خلط شود. در چنین حالتی، دولت کمک کننده تنها تا حدی که رفتار او موجب فعل متخلفانه بین المللی شده یا به وقوع آن کمک کرده باشد، مسئول است. از این رو، در مواردی که فعل متخلفانه به هر حال رخ می داد، مسئولیت دولت کمک کننده شامل جبران خسارت خود فعل نمی شود. در واقع این ماده محدوده مسئولیت بابت کمک یا مساعدت را به طرق فوق، یعنی اطلاع و آگاهی از شرایطی که موجب رفتار متخلفانه بین المللی دولت، نقش عمده که کمک یا مساعدت در انجام فعل متخلفانه بین المللی دولت و نیز دارا بودن شرایط و عناصر تشکیل دهنده رفتار متخلفانه را محدود می کند. به عنوان مثال در سال ۱۹۸۴ ایران نسبت به ارائه کمک های نظامی به عراق توسط بریتانیا که ادعا می شد شامل سلاح های شیمیایی که در حملات علیه سربازان ایرانی مورد استفاده قرار می گرفت، اعتراض کرد. مبنای اعتراض ایران آن بود که این کمک ها اعمال تجاوزکارانه عراق را تسهیل کرده است. دولت بریتانیا این ادعا را که او دارای سلاح های شیمیایی بوده و اینکه آن ها را در اختیار دولت عراق قرار داده است، رد کرد. (ابراهیم گل، ۱۳۹۲، صص ۱۱۷-۱۱۵)
مثال های دیگر، نیروهای اردن و عربستان در سال ۲۰۱۲ برای سرکوب مردم معترض وارد بحرین شدند. این کشورها از ابتدا آگاهی داشتند که حضور نیروهای آن ها برای سرکوب مردم بحرین بود، بنابراین در صورت انجام فعل متخلفانه بین المللی، دولت های اردن و عربستان با جمع شرایط مذکور دارای مسئولیت بین المللی می باشند.
با آغاز جنگ در سوریه، کمک های حامیان خارجی همچنان به دست گروه های مسلح از داعش و جبهه النصره می رسد. این کمک ها در قالب حمایت های مالی، تسلیحاتی، لجستیکی، اطلاعاتی و آموزشی و غیره از سوی حامیانی مانند عربستان، قطر، ترکیه و به همراه چند کشور غربی موجب ادامه جنگ و تسهیل اعمال تجاوزکارانه توسط این گروه ها شده است. کمک های شیوخ و شاهزاده های کشورهای قطر و عربستان موجباب تحقق مسئولیت بین المللی آن ها را در کمک و مساعدت به جنگجویان خارجی به منظور ارتکاب اعمال متخلفانه را فراهم خواهد شاخت.
عملکرد دولت ترکیه در خصوص عدم کنترل مرز خود با سوریه، با توجه به اینکه آخرین مقصد قبل از ورود به سوریه است، پروازهای هوایی از آسیای مرکزی و روسیه به استانبول گران و برخی از افراد نمی توانند هزینه سفر هوایی خود را تأمین کنند و سفر زمینی برای اتباع قزاقستان، قرقیزستان، تاجیکستان و ترکمنستان بدون ویزاست، لذا مسئولیت بین الملی دولت ترکیه در عدم کنترل مرزهای خود با سوریه و پیوستن اتباع سایر کشورها از طریق ترکیه و سوریه به داعش به همان میزانی که آگاهانه کمک یا مساعدت در اعمال تجاوزکارانه داعش نموده، موجبات مسئولیت بین المللی دولت ترکیه را فراهم می سازد.^[۷۳]
۴-۶-۲- شرح وبررسی ماده ۱۷ طرح پیش نویس راجع به هدایت وکنترل ارتکاب فعل متخلفانه ی بین المللی
به موجب ماده ۱۷ دولتی که ارتکاب قعل متخلفانه بین المللی توسط دولت دیگر را هدایت و کنترل می کند در صورت وجود شرایط زیر مسئول آن فعل خواهد بود.
الف) آن دولت با آگاهی از شرایط فعل متخلفانه بین المللی به این کار اقدام کند؛ و ب) فعل مزبور اگر توسط خود آن دولت هم ارتکاب می یافت یک فعل متخلفانه بین المللی محسوب می شد.
این ماده به حالت دوم مسئولیت اشتقاقی یعنی اعمال هدایت و کنترل توسط یک دولت بر ارتکاب فعل متخلفانه بین المللی توسط دولت دیگر می پردازد. به موجب ماده ۱۶ دولتی که به منظور ارتکاب فعل متخلفانه بین المللی به دولتی دیگر کمک می کند تنها به میزان همان کمک یا مساعدت ارائه شده مسئول خواهد بود. در مقابل، دولتی که بر ارتکاب یک فعل متخلفانه توسط دولت دیگر هدایت و کنترل دارد، مسئول آن فعل خواهد بود، زیرا انجام کل آن فعل را هدایت و کنترل کرده است.
در ماده ۱۷ واژه کنترل به موارد تسلط و تفوق در ارتکاب رفتار متخلفانه اشاره دارد و نه صرف اعمال نظارت، چه برسد به تأثیر یا ارتباط صرف. به همین ترتیب واژه هدایت کردن صرف تحریک یا پیشنهاد را شامل نمی شود بلکه حاکی از یک هدایت واقعی عملی است برای این که یک دولت مسلط، مسئول تلقی شود در ارتکاب رفتار متخلفانه باید هر دو عنصر هدایت و کنترل وجود داشته باشد.
به موجب ماده فوق برای آنکه مسئولیت دولتی محرز شود دو شرط دیگر لازم است: نخست، دولت مسلط تنها در صورتی مسئول است که از شرایطی که موجب متخلفانه شدن رفتار دولت وابسته شود، آگاه باشد. دوم، باید نشان داده شود که فعل خاتمه یافته حتی اگر توسط خود دولت هدایت و کنترل کننده هم انجام می گرفت هم باز متخلفانه بود. این شرط به ویژه در چارچوب تعهدات دو جانبه ای که در برابر دولت هدایت کننده قابل استناد نیست اهمیت بسیاری دارد. در مورد تعهدات چند جانبه و به ویژه تعهداتی که در قبال جامعه بین المللی وجود دارد این شرط از اهمیت کمتری برخوردار است. اصل اساسی آن است که یک دولت نباید بتواند آنچه را که خود قادر به انجام آن نیست از طریق دولت دیگری انجام دهد.
نمونه های مربوط به مسئولیت بین المللی ناشی از اعمال هدایت و کنترل بر ارتکاب فعل متخلفانه توسط دولت دیگر اکنون بیشتر از اهمیت تاریخی برخوردارند. در روابط وابستگی بین المللی همچون تحت الحمایگی، دولت حامی از نظر بین المللی مسئول رفتاری بود که رسماً به دولت وابسته قابل انتساب بود. به عنوان مثال در قضیه حقوق اتباع ایالات متحده در مراکش، فرانسه به موجب قید اختیاری پذیرش صلاحیت دیوان، دعوایی را راجع به اختلافی در خصوص حقوق اتباع ایالات متحده در مراکش به موجب قرارداد تحت الحمایگی مطرح کرد. ایالات متحده ایراد کرد هر گونه حکم نهایی صادره برای مراکش که یک طرف دعوا نبوده الزام آور نخواهد بود. فرانسه تأکید کرد او هم از طرف خویش و هم به عنوان دولت حامی مراکش عمل می کند و در نتیجه رأی دیوان هم برای فرانسه و هم برای مراکش الزام آور است و دعوی بر این اساس اقامه شده است. تصمیم دیوان به مسائل مربوط به مسئولیت فرانسه راجع به رفتار مراکش مرتبط بود که هم در دادخواست اولیه و هم در دعوای متقابل ایالات متحده مطرح شده بود.
مثال دیگر، در جنگ جهانی دوم ۱۹۴۵ . ۱۹۳۹ دولت آلمان در نتیجه اشغال نظامی ایتالیا فعالیت های آن دولت را هدایت و کنترل می کرد تا آن دولت مرتکب فعل متخلفانه بین المللی گردد. دولت اشغالگر مسئول آن دسته از اعمال دولت تحت اشغال بود که با هدایت و کنترل او انجام می شد. (ابراهیم گل، ۱۳۹۲، صص ۱۲۴-۱۲۰).
۴-۷- تحقق نقض تعهد بین المللی^[۷۴]
همان طور که در سابق گفته شد فعل متخلفانه ی بین المللی دولت هنگامی موجب مسئولیت بین المللی می شود که رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل به موجب حقوق بین الملل قابل انتساب به آن دولت باشد آن فعل نقض تعهد بین المللی آن دولت تلقی شود که در ذیل به بررسی و ارزیابی ماده ۱۲ طرح کمیسیون مسئولیت بین المللی دولت یعنی نقض تعهد بین المللی دولت و متعاقب آن به بررسی نقض تعهد بین المللی شورشیان و جنگجویان خارجی می پردازیم.
۴-۷-۱- نقض تعهد بین المللی توسط بازیگر بین المللی دولتی
مطابق ماده ۱۲ طرح مسئولیت بین المللی، هنگامی نقض تعهد بین المللی محقق می شود که فعل دولت منطبق با آنچه که تعهد مقرر می کند نباشد، فارغ از اینکه منشأ یا ماهیت تعهد چیست؟
نقض تعهد بین المللی دولت به مسئولیت بین المللی او می انجامد لذا ضروری است که مشخص کنیم منظور ما از نقض تعهد بین المللی چیست. ماده ۱۲ در پاسخ به این سوال با عباراتی بسیار کلی، آنچه را که نقض تعهد بین المللی دولت است تعریف می کند.
برای اینکه در هر مورد خاص بتوان گفت که نقض یک تعهد صورت گرفته یا خیر ضروری است به دیگر شرایط حاکم بر وجود نقض تعهد بین المللی از جمله، لازم الاجرا بودن تعهد بین المللی در زمان وقوع فعل، استمرار نقض تعهد بین المللی و هم چنین به معاذیر رافع وصف متخلفانه فعل دولت از قبیل، رضایت، دفاع مشروع، اقدامات متقابل در برابر فعل متخلفانه بین المللی، فرس ماژور، اضطرار، ضرورت، مطابقت با قواعد آمره توجه شود. اما در تحلیل نهایی، اینکه آیا و چه زمانی نقض تعهد وجود دارد به مفاد دقیق تفسیر و اجرای آن تعهد با توجه به هدف و موضوع و حقایق آن قضیه بستگی دارد.
مطابق ماده ۱۲، نقض تعهد بین المللی متشکل از مغایرت میان رفتار واقعی آن دولت و رفتاری است که او به موجب آن تعهد باید انجام می داد. یعنی مغایرت میان الزامات حقوق بین الملل و حقایق موضوع. عبارت «منطبق با آنچه که تعهد مقرر می کند، نباشد» مناسب ترین عبارت برای بیان آن چیزی است که ماهیت نقض تعهد بین المللی توسط دولت را تشکیل می دهد. با این عبارت ممکن است که نقض تعهد وجود داشته باشد حتی اگر فعل آن دولت تا اندازه ای مغایر تعهد بین المللی آن دولت باشد. به هر حال با مقایسه رفتار واقعی دولت با رفتاری که تعهد بین المللی او ایجاب می کند، می توان احراز کرد که آیا نقض تعهد صورت گرفته است یا خیر.
مسئولیت دولت می تواند از نقض تعهدات دوجانبه یا تعهداتی که در قبال چند دولت یا جامعه بین المللی در کل وجود دارد ناشی شود. مسئولیت مزبور می تواند از نقض های نسبتاً کم اهمیت یا از نقض های بسیار جدی تعهدات ناشی از قواعد آمره حقوق بین الملل آن ناشی شود. مسأله شدت نقض و ماهیت آمره تعهد نقض شده می تواند بر نتایجی که برای دولت مسئول و در بعضی موارد برای دیگر دولت ها به دنبال دارد، تأثیر بگذارد.
مطابق ماده ۵۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ قاعده آمره حقوق بین الملل عام «قاعده ای است که از سوی جامعه بین المللی کشورها در کل به عنوان قاعده تخلف ناپذیر شناخته شده و پذیرفته شده است که هیچ گونه تخطی از آن مجاز نیست و تنها با یک قاعده بعدی حقوق بین الملل عام با همان ویژگی قابل تغییر است. تعهداتی که به موجب قواعد آمره بر دولت ها تحمیل می شود ضرورتاً منافع حیاتی جامعه بین المللی در کلیت آن را تحت تأثیر قرار داده و می تواند رژیم مسئولیت شدیدتری را نسبت به رژیم مسئولیت قابل اعمال بر دیگر اعمال متخلفانه در پی داشته باشد. (ابراهیم گل، ۱۳۹۲، صص ۸۹- ۸۵) که در ذیل به مصادیق قواعد آمره مورد پذیرش جامعه جهانی اشاره می کنیم.
مصادیق قواعد آمره^[۷۵] : امروزه اصول زیر به عنوان قواعد آمره توسط جامعه بین المللی پذیرفته و به رسمیت شناخته شده است.
اصل وفای به عهد؛
اصل حسن نیت؛
اصل منع توسل به زور و تحریم جنگ؛
اصل منع تجاوز؛
اصل حق ملتها در تعیین سرنوشت خود؛
اصل احترام به حاکمیت، استقلال و تمامیت سرزمینی کشورها؛
اصل دفاع مشروع؛
اصل منع دزدی دریایی؛
اصل منع هواپیما ربایی؛
اصل منع کشتار جمعی؛
اصل منع جنایت علیه بشریت؛
اصل منع جنایات جنگی؛
اصل منع بردگی؛
اصل عدم تبعیض نژادی؛
اصل منع آلودگی شدید محیط زیست دریاها و ماورای بحر؛
اصل احترام به حقوق و آزادی های اساسی بشر؛
اصل احترام کشورها بر منابع طبیعی خود؛ (ضیایی بیگدلی، ۱۳۸۶، ص ۱۹۶)
۴-۷-۲- نقض تعهدات بین المللی توسط بازیگر غیر دولتی
نقض تعهدات بین المللی توسط شورشیان و جنگجویان خارجی (بازیگران غیر دولتی) یعنی شامل حقوق بین الملل بشر و حقوق بین الملل بشردوستانه است که با توجه به اسناد بین المللی در دسترس از جمله به بررسی کنوانسیون ها، رویه قضایی، میثاق های بین المللی، ماده ۳ مشترک کنوانسیون های چهارگانه ژنو و قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت می پردازیم.